臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第1140號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 翁崇凱選任辯護人 蒲純微律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18907號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）以營利之犯意，以其持用之手機使用通訊軟體FACE TIME 與丙○○聯絡後，於民國109年6月28日上午10時39分許，在臺南市永康區五王國小斜對面統一超商前，因丙○○欲向其購買甲基安非他命，乃先將約值新臺幣（下同）1500元之甲基安非他命交予丙○○試用。
嗣因丙○○另案為警查獲而販賣第二級毒品未遂。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件被告及辯護人主張證人丙○○於警詢中之供述為傳聞證據，無證據能力（本院卷第65頁），且亦無可認其有符合傳聞例外之情形，爰不引用作為本案之證據。
另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查，證人丙○○於偵查中具結後時之言詞陳述，係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不具證據能力。惟其係向檢察官所為之陳述並已於偵查中具結，且無顯有不可信之情況，依前述刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其所為之言詞陳述自亦有證據能力。
㈡按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於公訴檢察官提出被告於警詢時及偵查中之筆錄證據能力均不爭執，亦未抗辯其自白非出於任意性，復查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告之供述均具有任意性，而具有證據能力。
㈢卷附交易現場錄影拍照片2張（偵卷第221至223頁）、車牌辨
識紀錄及照片2張（偵卷第225至227頁）係以機械（錄影）方式所留存之影像及紀錄，均非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，而上開物證又與本件事實具有相當之關聯性，應認均有證據能力。
二、上開犯罪事實業據被告於本院審理中供明在卷，並據證人丙○○於本院結證在卷，且有卷附交易現場錄影拍照片2張（偵卷第221至223頁）、車牌辨識紀錄及照片2張（偵卷第225至227頁）可以佐證，自堪認為真實。
三、又被告雖主張當時是證人丙○○要向他購買毒品，他先拿毒品給證人丙○○試用，所以他應僅成立轉讓（禁藥）罪；另本件公訴意旨則認為被告所為應成立販賣第二級毒品既遂罪。惟查：
㈠被告於本院審理時供稱「她當時是要跟我購買，可是我先拿
東西給她試。」、「就在當下的7-11門口，那時候是我拿給她試用的。」（本院卷第213頁）「我那時候是說要賣她，但是她說不知道品質好不好，我是有要賣給她，可是那一次我並沒有賣，因為我讓她試用，試用完然後她再告訴我結果，之後就沒有打電話來跟我講。」（本院卷第241頁）。足認被告顯係基於販賣第二級毒品之犯意而將上開甲基安非他命交予證人丙○○試用，並非基於無償轉讓禁藥（甲基安非他命）之犯意而交付上開甲基安非他命。被告交付上開甲基安非他命供證人試用之行為，應係其販賣第二級毒品行為歷程之一部分，雖依現存證據尚不足以認定其最後有完成交易行為（詳後述），然被告顯已著手實施販賣第二級毒品之行為而不遂，應成立販賣第二級毒品未遂罪，而非轉讓禁藥罪。㈡證人丙○○於偵查中雖供稱她有於109年6月底，在永康區的五
王國小附近的7-11超商，向被告買了1錢（3.75公克）的安非他命，花了5000元（偵卷第52頁）；並稱該次交易之時間、地點即警卷第47頁照片（同偵卷第221頁、223頁）所示。
惟其於本院審理時則供稱被告有於上開時、地拿（甲基）安非他命給她，「可是我不記得是要錢還是不要錢的。」、「（問：在這個地點妳們這次見面他是要交安非他命給妳免費試用嗎？答：）應該是，我只記得是安非他命，不記得是試用的還是不是試用的。」（本院卷第223頁）；並稱有向被告拿過一、二次不用錢的甲基安非他命（本院卷第233至234頁）。再者，被告於警詢、偵查及本院審理中均未曾供述有於上開時間、地點販賣甲基安非他命予證人丙○○而取得價金之事實。
依被告與證人丙○○之供述可知：
1.本案除證人丙○○供述外，並無其他證據足資認定被告有於上開時間、地點販賣甲基安非他命予證人丙○○而取得價金之事實。至於卷附交易現場照片雖可證明被告與證人有於上開時、地見面之事實，惟尚不足以證明被告有於上開時、地販賣甲基安非他命予證人丙○○而取得價金之事實。
2.證人丙○○雖曾供述有於上開時間、地點向被告購買甲基安非他命之事實，惟其亦供稱「不記得是要錢還是不要錢的。」、「（問：在這個地點妳們這次見面他是要交安非他命給妳免費試用嗎？答：）應該是，我只記得是安非他命，不記得是試用的還是不是試用的。」，是本件並不能確定證人丙○○所述有於上開時間、地點向被告購買甲基安非他命並支付價金等情為真實。
3.被告於本院審理時亦供稱「她（按即證人丙○○）當時是要跟我購買，可是我先拿東西給她試。」、「就在當下的7-11門口，那時候是我拿給她試用的。」、「我那時候是說要賣她，但是她說不知道品質好不好，我是有要賣給她，可是那一次我並沒有賣，因為我讓她試用，試用完然後她再告訴我結果，之後就沒有打電話來跟我講。」。
從而，本院依上開現存之證據認定被告係基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於上開時間、地點，因丙○○欲向其購買甲基安非他命，乃先將甲基安非他命交予丙○○試用，然尚未完成交易行為。
四、查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況本件被告尚將甲基安非他命交予購毒者試用，足認其顯有營利之意圖，而非單純之轉讓毒品。
五、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂犯行，堪予認定，應依法論科。
六、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規
定已於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項等規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖認本件被告應依修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪論處，惟本件被告所為尚未完成毒品交易行為，已如前三㈡述。是本件被告應依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪論處。因其罪名同為「販賣第二級毒品罪」，僅行為態樣有既遂與未遂之分，無庸再引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院72年度台上字第4800號刑事判決；司法院第二廳73年7月7日 (73) 廳刑一字第603號函參照）。被告販賣行為前後持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，業據被告於偵查及審判
中均已自白犯罪事實，雖其主張應適用轉讓禁藥罪論處，然其就犯罪事實均已自白，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈤爰審酌被告有多次前案紀錄，品行非佳；販賣第二級毒品，
助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康；不思以正當途徑賺取報酬供應生活所需，竟販賣毒品牟利；販賣第二級毒品之次數為1次，惟尚未完成交易行為，及其於本院審理中供稱本來要販賣之數量為38公克（本院卷第245頁）；兼衡被告犯後態度及其於本院陳稱其教育程度為高中肄業，有2個未成年女兒，入監前從事環保工程業等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
被告用以聯絡販賣甲基安非他命之未扣案手機1支，係供販賣第二級毒品之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以被告乙○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，透過微信或FACE TIME通訊軟體作為聯絡工具，於109年5月間在臺南市永康區中華路上多那之咖啡店附近巷子，以5000元之代價販賣甲基安非他命予丙○○，丙○○當場交付5000元之價金。因認被告此部分所為涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以被告及證人丙○○之供述為其論據。訊據被告堅決否認有上開犯行，並辯稱109年5月間他還不認識證人丙○○，他沒有在上開時間、地點販賣甲基安非他命予丙○○等語。
三、經查：㈠本件除證人丙○○之供述外，並無其他證據足資佐證被告有於1
09年5月間在臺南市永康區中華路上多那之咖啡店附近巷子，以5000元之代價販賣甲基安非他命予丙○○之事實。況且，關於該販賣之時間，證人丙○○曾供稱「是在108年年底買的，交易地點在永康區中華路上的多拿之咖啡店」（偵卷第52頁）；後稱「第一次向乙○○買安非他命的時間是今年5月沒有錯，我剛剛講的108年年底是我第一次施用安非他命的時間。」（偵卷第52頁），而有前後不一之瑕疵。
㈡被告於警詢中供稱其並未販賣甲基安非他命予證人丙○○；於
偵查中雖供稱其與證人丙○○有2次交易，「第一次是在109年7月初某個晚上，在多那之那邊那條中華路上的公益彩券，以2萬元價格，交易5錢的安非他命給她。第2次是109年7月10幾號晚上在永康區復國路的小北百貨，以1萬2000元價格，交易3錢的安非他命給她。」（偵卷第90頁）。然而，其販賣時間、地點、數量、價格均與證人丙○○所述不符，尚不足以佐證證人丙○○所述與事實相符。㈢此外，並無其他積極證據足資認定被告有上開販賣第二級毒
品犯行。
四、綜上所述，本件依現存之證據逕行認定被告有前開販賣第二級毒品之事實，顯未逾合理可疑之程度。從而，本件被告前開犯行即屬不能證明，依法應為無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官吳毓靈提起公訴；檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 梁淑美
法 官 陳品謙法 官 鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昕韋中 華 民 國 111 年 9 月 13 日附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。