臺灣臺南地方法院刑事判決111年度侵訴字第115號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 郭春宏選任辯護人 李榮唐律師
吳啓源律師陳甲霖律師上列被告因違反兒少性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第1237號），本院判決如下：
主 文甲○○犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年肆月；又犯脅迫使少年被拍攝性交行為電子訊號罪，處有期徒刑柒年貳月。應執行柒年陸月。
扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含SIM卡）及本案性交行為電子訊號，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國111年8月8日透過網路交友軟體「OOOOOOOO」結識代號AC000-A111224號少女（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女），而A女於雙方認識之初，即經由上開交友軟體告知甲○○其目前年紀為14歲，詎甲○○明知以A女之年紀，其判斷力、自我保護能力未臻成熟，亦欠缺性隱私之自主決定意思，竟仍為下列犯行：
㈠甲○○於111年8月12日下午1時至同日下午2時許間，駕駛車牌
號碼000-0000號自用小客車搭載A女前往臺南市○○區附近某河堤，竟基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意及拍攝少年為性交行為之電子訊號之犯意，在上開自用小客車後座，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道並要求A女替其口交之方式，對A女為性交行為1次，並以其所有扣案之蘋果廠牌行動電話拍攝其與A女為上開性交行為過程之電子訊號。
㈡甲○○因不滿A女表明不願再與其外出，且因生理期導致身體不
適，無法與男性發生性行為等情，竟基於脅迫使少年被拍攝性交行為電子訊號及對被害人錄影強制性交之犯意，於111年8月13日中午12時起至同日下午2時許止，以上開蘋果廠牌行動電話向A女稱：「去死，一起死，外流吧」、「現在走出來，不然馬上封鎖你外流」、「我在這裡等5分鐘，看不到人就外流，掰掰」等語，致使A女因心生恐懼而與甲○○外出，甲○○旋於同日下午3時許，駕駛上揭自用小客車，搭載A女前往址設臺南市○○區○○路000號之「○○汽車旅館」，在該汽車旅館某房間內，違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道並要求A女替其口交之方式，對A女強制性交1次得逞，並以其上開蘋果廠牌行動電話拍攝其對A女為強制性交行為過程之電子訊號。
二、案經A女之父告訴暨臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序方面：㈠按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人
身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項亦定有明文，是就被害人及其親屬之姓名、住址等相關資料均以代號表示。其中被害人A女，偵查中編定代號為ACOOO-M11224，本判決以A女稱之；A女之父，偵查中編定代號為ACOOO-M11224A，其等之真實姓名年籍住所均詳卷附代號與真實姓名對照表，合先敘明。
㈡被告本案所涉犯刑法第315條之1之罪，依刑法第319條規定屬
告訴乃論之罪，A女雖於偵訊時表示不提告，然A女之父依刑事訴訟法第233條第1項規定得獨立告訴，而A女之父於偵訊時明確表示欲對被告提告，且為被告及辯護人所不爭執，A女之父獨立提起告訴顯未逾告訴期限，訴追條件充足，本院自應為實體審理，一併指明。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據（本院卷第75頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈣本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告就上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理程序均坦承不諱，核與證人即告訴人A女於警詢及偵訊之證述相符（警卷第3至7頁、他卷第7至14頁），並有A女性侵害案件代號與真實姓名對照表、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、車牌辨識系統查詢資料、臺灣臺南地方檢察署收受贓證物品清單各1份（他卷第35頁、警卷第129、131頁、偵緝卷第83頁），暨被告與A女於交友軟體「OOOOOOOO」、社群軟體「Instagram」之對話紀錄翻拍照片共169張、路口暨○○汽車旅館監視器影像翻拍照片共10張（警卷第33至122頁、第133至141頁）在卷可稽，復有扣案蘋果廠牌行動電話（含SIM卡及本案性交行為電子訊號）1支在卷，是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例於112年2月15日經總統華總一義字第11200010181號令修正公布，同年0月00日生效。對照本案所涉同條例第36條第1、3項之罪，修正前後之構成要件行為及法定刑均未變動，係將拍攝、製造而成之「性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，配合刑法第10條第8項之修正，予以精簡並明確化為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫或其他物品」，屬文字用語之修正，而第3項將「自行拍攝」明文亦僅係使構成要件文字更為精確，並無改變構成要件實質內容，亦未變更處罰輕重，至修正後雖增列「語音」為犯罪行為客體，然與被告本案犯行無涉，自均不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用修正後即裁判時之法律。
㈡又被告行為後，刑法第10條業於112年2月8日修正公布新增第
8項，於000年0月00日生效施行，明定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」，惟此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用裁判時法。查本件A女未經同意遭被告以手機拍攝A女性交影像之內容，因屬手機之錄影功能運作所呈現之動態影像畫面，而該當性影像無訛。
㈢按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，以行動電話或電子
數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，倘係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓數位訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，當屬「電子訊號」。本案被告以手機之攝影軟體拍攝A女性交之影片，該影片檔案係以數位訊號之方式存在，並未轉換為實體之相片，故屬電子訊號無訛。再按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，犯罪事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院104年度台上字第265號判決意旨參照）。經查，本案被害人A女，為00年0月生，有其性侵害案件代號與真實姓名對照表1份在卷可查，其於本案案發時，年僅13歲，然依卷內證據A女告知被告為14歲，則被告確有誤認被害人為14歲以上之女子之可能；再者，依經驗法則，13歲或14歲之年齡，尚難僅憑外觀即有明確之認識，堪認被告對告訴人之實際年齡應非明確知悉或難以預見，是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。又被告對A女為如事實欄一、㈠所示性交行為之過程中，同時拍攝其與A女性交行為之影片，其犯罪時間密接、地點相同，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，公訴意旨認被告係成立2罪，應分論併罰，尚有未洽。至於公訴意旨認被告於事實欄一、㈠攝錄與A女性行為之電子訊號部分亦涉有刑法第315條之1第2款無故竊錄他人非公開之活動罪等語，然被告並未在A女不知情之情況下，暗中拍攝或錄影，自不該當刑法第315條之1第2款所指「竊錄」之構成要件，無從論以該罪責，附此敘明。
㈣按刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿
14歲之男女犯之者外，未對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法第2條規定，少年係指12歲以上未滿18歲之人。
如對於12歲以上、未滿14歲之少年犯強制性交並對被害人為照相罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第9款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人犯強制性交並對被害人為照相罪者，如以其犯刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，即為二度加重其刑，顯失公平。是以，就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第9款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院102年度台上字第4985號判決意旨參照）。是核被告就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第222條第1項第9款之對被害人錄影強制性交罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方式使少年被拍攝性影像罪。又被告以一行為同時觸犯上開2罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方式使少年被拍攝性影像罪。再者，被告雖同時涉犯刑法第315條之1第2款之無故以錄影竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，然被告所為無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪部分已結合於刑法第222條第1項第9款對被害人為錄影強制性交之罪質中，無更行論以刑法第315條之1第2款之罪之餘地，況兒童及少年性剝削防制條例之罪，為刑法之特別規定，二者屬法規競合，依特別法優於普通法之原則，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例規定，自無庸再論以刑法妨害秘密罪，併為敘明。
㈤被告所犯上開2罪，犯意各別、時間可分，應予分論併罰。而
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定甚明。查被告所涉刑法第227條第3項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第
1、3項之罪，既已特別規定以被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無再適用同條項前段規定之餘地。至於刑法第222條第1項第9款之罪部分，如上所述，依法條競合原則，而不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。又辯護人固為被告請求就事實欄一、㈡部分所犯刑法第222條第1項第9款、違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，依刑法第59條減輕其刑，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而兒童及少年性剝削防制條例之立法旨意，係為保護少年而設，本案被告行為時已為成年人，明知A女身心未臻成熟，卻以脅迫方式對A女性交，並拍攝相關影片，所為嚴重影響A女之身心健全發展，對A女之生活亦造成難以修復之負面影響，且迄今未能獲得A女或其父母之諒解，堪認其行為所造成之危害非微，在客觀上尚難認有何足以引起一般同情之情狀而應予憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈥爰審酌被告為滿足一己私慾，漠視他人性自主決定權，利用
通訊軟體及網路結識A女，趁A女年紀甚輕、身心發展均未臻成熟之情，與A女為性交行為，並拍攝相關性影像後，再不斷以該影像脅迫A女與其發生性行為，殘害A女心靈，被告主觀心態可議，手段亦相對惡劣，而對A女之身心健康造成相當之危害，對於女性身體之性自主權毫無尊重，惡性實屬重大，應予嚴加非難；惟衡被告於偵訊至本院審理時均能坦承犯行，積極請求與被害人商談調解，非無悔意，暨考量被告犯罪之動機、手段、情節、造成之危害程度，及被告自述國中肄業之智識程度、未婚、父親在安養院待其扶養，從事工地工作之家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並審酌被告所犯上開2罪之犯罪時間接近，罪質相近，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收㈠按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律」。其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法」。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。
㈡又被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項原規
定「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為與否，沒收之」，業已於112年2月15日修正為同條例第6項「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；第7項「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」並自112年0月00日生效施行。㈢扣案之蘋果廠牌行動電話（含SIM卡）1支，係被告所有用以
拍攝其與A女為性交行為之用，業經被告於本院審理時供承明確（本院卷第74頁），核屬供被告拍攝其與A女為性交行為過程之工具，依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，宣告沒收。
㈣至被告於本案拍攝之性交電子訊號，雖儲存於上開扣案行動
電話內，然衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在行動電話記憶體與雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，就本案性交行為電子訊號，仍應有沒收之必要，爰依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、3、6、7項，刑法第11條、第227條第3項、第222條第1項第9款、第55條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲法 官 陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹淳涵中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。