臺灣臺南地方法院刑事裁定111年度聲字第121號聲 請 人即受刑 人 余明雄上列聲明異議人因懲治盜匪條例案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官執行之指揮書（94年執更壬字第441號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
(一)聲明異議人即受刑人甲○○（下稱受刑人）於民國91年假釋交付保護管束10年，前罪懲治盜匪條例之行為是於79年且判決確定，按刑法第1條規定，應以行為人行為時之法律規定為限，次按刑法第2條規定，有從舊從輕原則。憲法明文規定：「禁止法律溯及既往」。受刑人前罪無期徒刑行為終了判決確定，法律規定殘刑為10年(83年修正)，於執行中立法者提高法定刑刑度為20年(86年修正)，撤銷假釋為20年殘刑執行，已違反憲法之規定。
(二)刑法施行法第7條之2第2項但書：以行為終了或犯罪時間結果作為撤銷假釋時間點之法律適用執行，即刑法第79條之1第5項以20年殘刑之執行，上開法條相連結已使刑法第1條、第2條棄之無用，不僅違反憲法禁止法律溯及既往之原則，亦違反罪刑法定原則，且單一過苛，剝奪人身自由受憲法第8條所保障，亦不符此條原則，刑法第79條之1第5項連結刑法施行法第7條之2第2項撤殘以20年計算執行不合憲法之規定。再者，刑法第1條、第2條之律法，係以保障法治人權得以均衡。立法者在修訂刑法施行法第7條之2第2項但書時，未顧及法治外人權之保障，使此條例和刑法第1條、第2條相牴觸，致使行為人遭撤銷假釋殘刑之執行無法適用行為時之法律及從舊從輕原則，有違憲法信賴保護原則及罪刑法定原則。
(三)懲治盜匪條例已於91年1月30日廢止，改以普通刑法強盜罪適用，法定刑減輕，是為「行為後法律有變更」，參照最高法院99年度台抗字第144號、99年度台抗字第144號曾就懲治盜匪條例效力判決該條例為有效力之法律，懲治盜匪條例，僅形式上廢止，實質上是刑法第2條第1項「行為後法律之變更」，按刑法第2條第1項之規定，行為後法律有變更者，以行為人行為時之法律為限，宕行為後法律變更有利行為人者，以最有利行為人之法律適用，亦即從舊從輕原則，故該懲治盜匪條例並非僅執行方法變更(無期徒刑之殘刑)亦屬行為後法律有變更，所以受刑人應以舊法無期徒刑10年(83年修正)殘刑執行，檢察官以20年殘刑執行顯有不當之指揮。
(四)有期徒刑和無期徒刑受刑人於判決確定執行中，立法者提高法定刑刑度，有期徒刑受刑人於假釋後遭撤銷假釋，所剩餘之殘刑並不會因立法者提高法定刑，而增加殘刑刑期，然無期徒刑受刑人卻須隨立法者加重法定刑而使殘刑隨之加重(83年殘刑10年、86年20年、94年25年)並未給無期徒刑舊法受刑人以行為時之法律規定為限為之執行，二者(有期和無期徒刑)殘刑之執行方法顯有恣意差別待遇，有違憲法平等權，是故刑法施行法第7條之2第2項但書連結刑法第79條之1第5項予以執行殘刑20之有違憲之疑義。
(五)綜上，請求法院依「法律合憲性」為之審查，新舊法之落差攸關人身自由限制之重大，應撤銷檢察官指揮殘刑執行20年改以殘刑10年為之執行或聲請停止裁定由憲法法庭裁判等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「諭知該裁判之法院」，係指對被告之有罪判決，於主文內「實際宣示其主刑、從刑之裁判法院」而言。
三、經查：
(一)受刑人因違反懲治盜匪條例等案件，經本院以78年度重訴字第36號判決判處應執行無期徒刑，嗣受刑人不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以78年度上重訴第2821號判決判處「原判決撤銷。甲○○對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫，處有期徒刑陸年，匕首壹支沒收；又連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而使他人交付財物，處無期徒刑，褫奪公權終身，玩具手槍壹把沒收；又未經許可無故持有刀械，處有期徒刑參月，武士刀壹把沒收；應執行無期徒刑，褫奪公權終身，玩具手槍壹把、匕首壹支及武士刀壹把均沒收」，受刑人不服提起上訴，經最高法院於79年3月15日以79年度台上字第1023號判決「上訴駁回。」等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，是本院並非本案上開有罪判決確定前，最後於判決主文內實際宣示其主刑之法院。依照前開說明，本院就受刑人前開執行處分之聲明異議並無管轄權，管轄法院應為臺灣高等法院臺南分院，受刑人如認檢察官執行之指揮不當，應向臺灣高等法院臺南分院聲明異議，其誤向無管轄權之本院聲明異議，於法未合，應予駁回。
(二)至刑事訴訟法第304條雖規定「無管轄權之案件，應諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院」，然該規定僅指「判決」，就「裁定」部分則無類似或準用之規定，自無從以管轄錯誤之判決為移送該法院之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第十一庭 法 官 陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 盧昱蓁中 華 民 國 111 年 2 月 17 日