臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴更一字第2號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 吳盈盈選任辯護人 鄭鴻威律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15562號、108年度偵字第19731號），本院判決如下：
主 文吳盈盈犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳盈盈自民國102年6月1日起，任職於臺南市政府工務局（下稱工務局）公園管理科（下稱公園科）一股約用人員，負責臺南市行政區公園工程之設計、監造、開決標及履約管理等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。方雲鵬（業經判決犯貪污治罪條例第11條第2項之交付賄賂罪，處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣〈下同〉1千元折算1日。緩刑2年確定）係天成營造有限公司（下稱天成公司）負責人，綜理天成公司營造工程業務，因天成公司長期得標承作工務局相關工程標案，方雲鵬因而與吳盈盈熟識。詎吳盈盈明知身為採購人員，應廉潔自持，竟基於職務上行為收受賄賂之概括犯意，利用承辦下列採購案之機會，接續為下列違反貪污治罪條例之行為：
㈠工務局於104年12月間，辦理「安南區懷恩、如意公園等整修
工程」採購案之公開招標（標案案號00000000，該採購案之工區包括懷恩公園、如意公園及西門路1段富貴南山納骨塔前方路段，下稱懷恩如意公園等整修工程），吳盈盈擔任採購承辦人，該標案於104年12月8日決標，由天成公司以總價542萬元得標，104年12月10日為決標公告，105年1月8日開工，105年3月31日報竣工，105年4月11日確認竣工，105年4月29日辦理驗收完畢。詎方雲鵬因風聞吳盈盈會向廠商收取賄款，為期上開工程於得標後能如期進行，順利請得工程款，基於對公務員不違背職務行為交付賄賂之犯意，於104年12月8日標得上開標案後至同年月21日前之某日白天上班時間，藉由洽談事情之理由，與吳盈盈相約見面，待方雲鵬駕駛車牌號碼000-0000號自小貨車，抵達臺南市政府後方之臺南市安平區府前路路邊時，吳盈盈隨即上車，方雲鵬遂駕駛該自小貨車搭載吳盈盈在臺南市政府周遭繞行，於繞行之過程中，方雲鵬以標到吳盈盈承辦之上開懷恩如意公園等整修工程，想補貼吳盈盈為由，在該自小貨車上當場交付現金3萬元與吳盈盈。而吳盈盈未為拒絕，旋基於職務上行為收受賄賂之犯意，收受該筆3萬元賄款(方雲鵬犯交付賄賂罪部分，先經本院判決確定)。
㈡吳盈盈私下有玩相機之興趣及習慣，在收受上開3萬元賄款後
食髓知味，接續前開基於職務上行為收受賄賂之犯意，於收受該筆3萬賄款後至104年12月21日前某日白天上班時間，在工務局辦公室內，要求方雲鵬購買廠牌Canon、型號M3之相機及專業鏡頭供其使用，方雲鵬基於前開對公務員不違背職務行為交付賄賂之犯意，應允購買。嗣方雲鵬即指示不知情之天成公司行政人員林幸慧，依吳盈盈指示之相機廠牌型號進行採購，經詢價後林幸慧遂於104年12月21日，以天成公司零用金支付訂金5000元，向晶豪野實業有限公司訂購價值8萬2900元之廠牌Canon、型號M3之相機組合1組（含機身1台及18-55mm鏡頭1顆）及Canon24-70mm專業鏡頭1顆，並於同年12月25日以天成公司零用金支付尾款7萬7900元且取得該相機及鏡頭。嗣林幸慧再依方雲鵬之指示，持上開相機及鏡頭在臺南市安平區建平路與怡平路口之統一超商前，交付與吳盈盈。吳盈盈取得該相機及鏡頭，並未使用於公務，而供己私用。
㈢嗣於107年8月30日6時23分許，為法務部廉政署廉政官持臺灣
臺南地方法院法官核發之搜索票，至吳盈盈位在○○市○○區○○○路000號00樓之0住處執行搜索，當場扣得廠牌Canon、型號M3之相機組合1組（含機身1台及18-55mm鏡頭1顆）及Canon24-70mm專業鏡頭1顆。
二、案經臺灣臺南地方署檢察官指揮法務部廉政署移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠證據能力部分：
⑴被告選任辯護人主張：證人方雲鵬於107年8月30日、108年
4月11日以及108年8月9日以被告身分所為的證述、證人莊麗淑及歐豪逸於偵查中未經具結及廉政署詢問之陳述屬傳聞證據，無證據能力。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3分別定有明文。證人方雲鵬於偵查中以被告身分所為的供述，對於被告而言，自屬被告以外之人於審判外之陳述，依上揭刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為認定被告犯罪事實之證據。又證人莊麗淑於107年8月30日及108年8月9日在臺灣臺南地方檢察署廉政官訊問時所為之證述及歐豪逸在107年9月17日在臺灣臺南地方檢察署廉政官訊問時所為之證述，因未經具結，依上揭刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為認定被告犯罪事實之證據。經查證人莊麗淑於107年8月30日以及證人歐豪逸在107年9月17日偵查中之證述，均經證人莊麗淑及歐豪逸具結在卷（見廉政卷一，第131頁、第351頁），並無被告選任辯護人所稱未經具結之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
⑵本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及
其選任辯護人於本案準備程序均表示同意做為證據使用，迄於言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。㈡被告選任辯護人主張：犯罪事實一㈡實體上是被告委請廠商代
為購買，之後返還款項給廠商，除此之外，因為本件檢察官起訴時，同時做出犯罪事實一㈡的不起訴處分，不起訴處分由卷內資料可見是在送再議之後，臺南高分檢於109年8 月21日駁回再議而確定，而本件是在109年9月29日檢察官才將起訴書卷證送至鈞院，依刑事訴訟法第264條規定，應於9月29日才發生起訴效力，此時不起訴處分已確定，因此按照刑事訴訟法第264、300條之規定，此部分應為不受理判決。
最高法院判決雖然認為檢察官偵查程序因起訴程序而終結，並對外表示即屬有效，但綜觀刑事訴訟法第264條及303條第4款關於提起公訴的說明，並沒有強行將提起公訴及起訴割裂適用，最高法院引用司法院32年院字第2550解釋相關文句，這是針對24年1月1日修正公布的舊刑事訴訟法315條關於自訴的規定，在同一案件經檢察官偵查終結不能提起自訴時，偵查終結時點的認定，應以起訴不起訴處分對外公告時發生效力，與本件一事不再理原則應該去適用改良式當事人進行主義的原理原則，以書狀到達法院提起公訴的時間點，繫屬於法院的時間點去認定不符合，因此就一事不再理原則適用上，關於起訴時點之認定，起訴對外發生效力之認定應回歸刑事訴訟法第264 條提起公訴之要件，即檢察官將書狀、卷證及起訴書正本送交院方繫屬時為認定。本件被告收受相機鏡頭部分在109年8月1日已經公告，產生不起訴處分效力，檢察官於109年8月向鈞院提起本件公訴的時候已經發生一事不再理的原則適用，自應為不受理之判決。經查，⑴起訴書犯罪事實一、㈡部分，法務部廉政署移送意旨認被告
吳盈盈係涉犯甲罪（即貪污治罪條例第5條第1項第3款之行求收受賄賂罪嫌），檢察官於偵查終結時，認移送事實不成立甲罪、應成立乙罪（即同條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌），遂於109年8月1日以107年度偵字第15562號、108年度偵字第19731號，同時就甲罪為不起訴處分、就乙罪提起公訴，此有不起訴處分書及起訴書各1份在卷可稽。
⑵本案檢察官同時就甲罪為不起訴、就乙罪提起公訴，惟兩
者之基本事實相同，實為同一案件，乙罪起訴書業於109年8月7日公告而對外生效；甲罪不起訴處分經檢察官依職權送請再議，嗣經臺灣高等檢察署臺南檢察分署於109年8月21日以109年度上職議字第3795號駁回再議，此亦有臺灣高等檢察署臺南檢察分署處分書1份附卷足憑，足認於檢察官就乙罪提起公訴時，甲罪之不起訴處分因仍依職權送請再議中，而尚未確定，是檢察官就乙罪提起公訴，依法有起訴之效力，並未違背刑事訴訟法第260條、第303條第4款之規定，法院自應就乙罪之公訴加以審理。乙罪之公訴既然合法有效，則同一事實之甲罪即不得為不起訴之處分，檢察官就甲罪誤為不起訴之處分，縱事後依職權送請再議，由臺灣高等檢察署臺南檢察分署為駁回之處分，該針對甲罪之不起訴處分，仍具有無效之原因，而不生效力，無確定力可言，本院自得一併加以審理。
二、訊據被告吳盈盈固不否認有自方雲鵬處收受3萬元以及價值8萬2900元之廠牌Canon、型號M3之相機組合1組（含機身1台及18-55mm鏡頭1顆）及Canon24-70mm專業鏡頭1顆，惟否認該筆款項係賄款，辯稱：係伊向方雲鵬之借款，且已經歸還以及相機是因為我缺錢，才會請他幫我買相機，因為我當時沒有那麼多錢，我有詢問他願不願意，我沒有強迫他，事後也還他7萬元云云。經查：
㈠104年12月間工務局辦理懷恩如意公園等整修工程，由被告擔
任採購承辦人，該標案由天成公司得標，方雲鵬於案件得標後，交付被告3萬元，上情經方雲鵬、被告供述在卷，核與證人莊麗淑證述之內容相符（107年度偵字第15562號，下稱偵一卷第105至110頁），並有車牌號碼000-0000號自小貨車照片、臺南第三信用合作社文賢分社，戶名「天成公司：方雲鵬」之帳戶交易往來明細、臺灣臺南地方法院107年聲監續字第261號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、光碟、中國信託個人信用貸款約定書、懷恩如意公園等整修工程採購之決標公告、目錄、施工說明、竣工圖附卷足參（調查卷一第55、119至121、361至377頁、調查二卷第335至336、345至348頁、原審卷第171至174、181頁、原審卷證物袋），此部分之事實可以認定。㈡按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄
賂罪，同條例第11條第2項之對於公務員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，祇須所交付、收受之金錢或財物與公務員職務有相當對價關係，即已成立；如公務員就其職務範圍內，允諾踐履行賄者之特定行為，雙方相互之間即具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、借貸等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係（最高法院102年度台上字第1806號判決同旨）；故判斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡酌面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之審查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準，則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會健全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益，是否足以收買公務員職權行為之行使或不行使。此二層面的具體認定標準，除了應探求授受雙方之認知及法律規範容許範圍（例如政治獻金法等）外，在偏離常軌之審查，也必須詳加探求例如授受之目的是否暗藏有擔保不法行為免遭查緝或稽查，抑在補貼職權行為之用意；授受行為是建立在業務上之審核關係，或如一般親朋好友間送往迎來之非業務關係；授受標的之名目、內容、價額或消費地點是否偏離常軌；授受之名義是否與系爭待決或已決事項有關；收受者是否出現一反常態的特別表現等客觀情形，本於社會常情及人性觀點加以判斷。在影響力之審認，亦須綜合衡酌例如授受行為是否足以影響公務員就職權行為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴；職權行為之內容是否為特定關係事項；授受之時間是否與職權行為之決定有關聯性等客觀情形。至於該收受者實際上是否真正被影響、有無踐履行賄者所冀求之行為，皆不影響對價關係之認定（最高法院109年度台上字第4222號判決同旨）。查：⑴被告雖辯稱3萬元是借款云云，然證人方雲鵬就交付3萬元之
原因，證稱：我是因為標「臺南市政府工務局公園管理科」的工程才認識吳盈盈。在這件「安南區懷恩、如意公園等整修工程」之前一年，只有承攬過吳盈盈承辦的一個工程。在「安南區懷恩、如意公園等整修工程」104年12月決標之後某日，應該沒有跨過105年，地點是在市政府後面的府前路，我000-0000號藍色貨車上面，當時我有開出去繞，在行進過程中交付3萬元給吳盈盈，原因是業界有聽說吳盈盈會跟廠商拿些錢，第二也是為了我標到的工程是否能比較順利進行，我跟吳盈盈說3萬元來補貼他一下，她沒有回應，就收下來，之後我就送他回去等語、當初是因為我們是小公司，現金流對我們很重要，工程完成後，他們的行政作業弄快一點的話，我們可以順利請領到工程款，對小公司幫助很大。業界風聲很快，業界有風聲說吳盈盈會拿點錢，金額是我們自己斟酌等語（偵一卷第36頁、原審卷第214、220頁），證人方雲鵬經具結後作證，顯無動機設詞攀誣，致其自身負有偽證罪責之可能；又參酌本案並無證據足認被告與證人方雲鵬有何嫌隙或仇怨存在，益認證人方雲鵬無可能蓄意虛構事實誣陷被告之理；再者證人方雲鵬上開所為有關「伊有交付被告吳盈盈賄款3萬元」等證述之內容，除可作為被告收取賄賂犯行之犯罪證據外，亦將使自身涉有行賄之罪嫌（證人方雲鵬所涉行賄罪，業經本院判處拘役40日，緩刑2年確定），衡情證人方雲鵬尚無僅為誣指與其無何利害關係之被告為此等不實陳述，以致其自身亦涉有行賄罪嫌之可能，更可認證人方雲鵬上開證述之內容，係本於其親身經歷之事實無訛，證人方雲鵬證述其交付被告3萬元之緣由並非借貸，而係行賄應屬可採。再查，基於被告與證人方雲鵬之交情，僅因承包工程認識並無證據證明其等有無私交之程度，單以證人方雲鵬標得被告負責發包之案件後，即在小客車上交付3萬元，核以一般人立於被告2人之相同處境，均可察覺，顯非如尋常往來。復2人僅有公務往來並無私交情誼，一般人在提出金錢借貸之要約或決定是否承諾時，不僅在借貸目的、返款期限，甚或擔保償債等情節，均會有明確相當之一致合意，佐之證人方雲鵬另有證述：105年間被告吳盈盈另有說他有急需20萬元，看我能不能借他20萬元，他說他一定會還錢等語（偵一卷第38頁）。反之被告就上開3萬元，並未明確約定還款等金錢借貸事項，更足認並非借貸，且不符合一般正常往來之社會現實。雖事後被告有清償該筆款項，然係因證人方雲鵬向其長官歐豪逸提及被告收取3萬元方才主動返還，此亦經證人方雲鵬證述在卷（偵一卷第39頁），佐以被告之後返還3萬元時，證人方雲鵬曾以電話向配偶莊麗淑陳稱「這3萬不是我們之前包給他的嗎？」，此有勘驗筆錄附卷足參（原審卷第172頁），均無法為被告辯稱該3萬元係借款之有利認定。益證被告在收受賄款3萬元之初，主觀上係具有為自己不法所有意圖甚明，故尚難以事後還款為由，解免行為之初已成立之職務上行為收受賄賂罪嫌。
⑵證人林玉茹於偵查中之證稱：伊為工務局公園科科長，被告
吳盈盈係懷恩如意公園等整修工程採購案之承辦人，負責設計、監造、確認竣工、製作結算表及竣工圖等語（偵一卷第77至82頁）、證人歐豪逸亦證稱：伊為工務局公園科一股股長，被告吳盈盈係懷恩如意公園等整修工程採購案之承辦人，負責設計、監造，我有聽廠商反映過吳盈盈會藉由拖延簽辦的程序來刁難廠商等語（偵一卷第233至239頁），證人林志穎證稱：伊為工務局公園科代理科長，被告吳盈盈係懷恩如意公園等整修工程採購案之承辦人，工程採購之是否完工，由承辦人與廠商確認，逐一審查與圖說是否一致，材質、規格也要核對，才會辦理驗收等語（偵一卷第275至281頁）。足證被告為懷恩如意公園等整修工程之承辦人，得掌控驗收、核款進度。又被告在證人方雲鵬標得伊承辦之工程後，旋即接受邀約，並在別人不易察覺的自小貨車上，證人方雲鵬告以隱諱、試探性「補貼你一下」言語並同時交付3萬元，倘被告有所疑義，定當有所詢問，為何要無端交付伊金錢，然其未再加以確認，旋即收下，顯見當下2人對交付3萬元是與工程驗收、核款有關，應已達成共識。參以一般智識正常之國民理解，公務員藉由驗收工程而向廠商收取法規外費用或報酬，即屬對依法驗收之職務上行為額外不法要求，既為不法要求即彰顯影響其裁量權之行使而足以對公務員驗收結果之正確性產生質疑。是認證人方雲鵬本案交付3萬元款項，與被告驗收職務行為間具有一定之對價關係。
⑶被告收受證人方雲鵬給付的賄款3萬元後，知悉證人方雲鵬願
意給付對價，以求得標工程順利進行，因而食髓知味，繼續向證人索要相機。被告雖否認，然查：
①被告對於向證人方雲鵬收受價值8萬2900元之廠牌Canon、
型號M3之相機組合1組（含機身1台及18-55mm鏡頭1顆）及Canon24-70mm專業鏡頭1顆，辯稱是請證人方雲鵬代為購買，將來會還他錢云云。然查，被告於廉政署詢問時供稱：「（你有無向方雲鵬索討相機？）相機是我拜託方雲鵬購買的，我有給他錢。（妳如何請方雲鵬購買相機？）因為我有在玩相機，所以我跟方雲鵬說購買來的相機是要作為拍風景及外出遊玩拍照之用。（購買相機，有無包含機身及鏡頭？）有，我是跟方雲鵬說要買機身及鏡頭。（為何特別指明Canon M3？）因為是自己要用的，所以就會指定特有的廠牌及型號。」等語（見107年度廉查南字第10號卷一第13頁）；於檢察官訊問時亦供述：「（你當時用什麼理由開口請方雲鵬提供相機給你？）我跟他說我要拍照，是拍風景照用的。（這個相機是要個人使用，不是用在公務？）是的，不然我幹嘛還他錢。（既然沒有那麼多錢，就不要買，為何硬要請廠商幫你買？）這是我不對的地方。」等語（見臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15662號第11至12頁）；另被告於本院111年11月23日審理時供稱：「（審判長問：你為何要跟對方要相機？）因為我想要翻轉我的生活，我想要去接案子。我想要創造我賺錢的機會」、「（問：與相機有何關係？）我當時想說可不可以去幫別人拍照來賺錢」等語。被告對於向證人方雲鵬索要相機的目的前後供述不一，或說是作為拍風景及外出遊玩拍照之用，或說是想要翻轉生活，想要去接案子賺錢，被告究竟以何理由向證人方雲鵬索要相機及鏡頭，並不影響被告收受賄賂之犯行。
②參之證人方雲鵬於檢察官偵查中具結證稱：「（你上開所
述吳盈盈跟你要相機的過程？）時間我忘了，她跟我約在市府見面，應該在市府的周圍，但不確定在哪裡，至於這次是否如同前述她上我的車，我真的忘了，見面之後她就跟我說她要某種廠牌、型號的相機，當時她說她只要相機，不要鏡頭，但沒有說要相機的理由，我當時心裡想，有些建築師他們設計時，會將一些筆電、手機等設計在合約裡，所以我認為她是要工程使用，因此當下我有答應。」等語（見臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15562號第29頁，證人方雲鵬於廉政署詢問時亦為相同之陳述，見107年度廉查南字第10號卷一第91頁）。上開證人方雲鵬之證詞與被告之供述均表示被告於向證人方雲鵬索討相機時，並未表明要相機之理由，是證人方雲鵬雖於檢察官之後的偵查中及原審審理時具結證述被告向其要本件相機時，有說是工程上要用，並表示相機的款項會請款給被告等詞，因證人方雲鵬此部分之證詞前後不一，已難遽予採信。參之證人方雲鵬於廉政署接受詢問時亦具體表明：「（即使吳盈盈向你索要的相機及鏡頭，是供她私人使用，你是否仍會提供？原因為何？）會。因為她是我們公司得標案件的承辦人，我會擔心履約、驗收及請款過程中被她刁難。
」等語（見臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15562號第358頁），顯見證人方雲鵬提供本件之相機及鏡頭與被告，主要係為了確保其所承包之工程於施工、驗收及請款過程中，不會遭受被告刁難，此與其先前給付本件3萬元賄款與被告，係基於同一目的，而給付本件之相機及鏡頭與被告，並無因被告索討相機之說詞而陷於錯誤，進而交付相機之受騙之虞。
③被告雖辯稱，不是強迫證人方雲鵬給她相機及鏡頭，只是
拜託證人方雲鵬買，會還他錢的。然而，依據被告自己在本院審理時的供述：「（受命法官問：依照剛才律師所述，方雲鵬從來沒有告訴過你相機及鏡頭花了多少錢？）他有給我一張他所說的他的報價」、「（問：你有看過報價單價格為何？）好像10幾萬還是多少錢」、「（問：所以你不確定金額是多少？）對，我不確定，且他發票也沒有給我」、「（問：既然你拜託他買，也打算還他錢，為何會不知道相機花了多少錢？）因為他提出來的價錢不能我接受」、「（問：你不能接受，但你相機還是收了？）那是我跟他借的」、「（問：你請他買相機，錢將來會還，但你認為他買的價格你不能接受，你相機還是收了，那你將來如何還這個錢，所以你沒有打算還了嗎？）我沒有打算不還錢，不然他幹嘛來跟我要錢」、「（問：你請他買，有打算還，卻不知道相機是多少錢，是要如何還？）我知道大概多少錢，我可以上網去查」、「（問：你沒有打算用他買的價格還給他，而是打算用你查到的價格去還給他？）沒有，我並沒有這樣想，再怎麼樣也不會差那麼多」、「（問：那這個相機你要還什麼數額？）就是我給他的7萬元」等語。被告自稱相機及鏡頭是拜託證人方雲鵬先出錢購買，將來會還證人方雲鵬錢，然對於相機及鏡頭究竟是花了多少錢買的，被告卻稱不知道；倘被告確實有意在將來償還證人方雲鵬購買相機及鏡頭的錢，在證人方雲鵬出示給被告購買相機及鏡頭的報價單及發票時，被告即應記住價錢，否則將來如何清償？被告供稱不知道購買相機及鏡頭的錢，顯見被告根本無意償還證人方雲鵬購買相機及鏡頭所花費的錢。被告辯稱，證人方雲鵬購買相機及鏡頭的錢已經償還了，但卻不是被告主動清償，而是在證人方雲鵬跑去向被告工務局公園科科長陳情要求工程款及20萬元借款後，被告在科長的協調下才清償的，業據被告在本院審理時供述在卷，由此可見被告供稱相機及鏡頭是拜託證人方雲鵬先出錢購買，將來會還證人方雲鵬錢云云，並非事實。被告係出於要求賄賂之意而向方雲鵬索討本件相機及鏡頭，並進而收受相機及鏡頭，亦可認定。④證人方雲鵬於原審110年12月29日審理時具結後證稱：「（
選任辯護人莊美貴律師問：後來你請吳盈盈把相機還給你，你也請林幸慧跟吳盈盈要，有無拿回相機？）沒有拿回相機，是拿回現金，因為我跟吳盈盈說相機她用過我不要，所以我拿回七萬元現金」、「（問：你當時有跟吳盈盈說這個相機不要了，妳要還給我多少錢？）沒有，我以為她會還原價，就是我們購買的金錢，她還少還了」等語。
證人方雲鵬購買交付給被告的相機共花費了8萬2900元，此有天成公司零用金支出明細表、相機及鏡頭詢價紀錄、晶豪野實業有限公司104年12月25日金額8萬2900元之統一發票在卷可佐。被告供稱：「（受命法官問：那這個相機你要還什麼數額？）就是我給他的7萬元」、「（問：但他買的時候是買了8萬元，但你只還7萬元？）因為他不跟我講」、「（問：既然你拜託他買，也打算還他錢，為何會不知道相機花了多少錢？）因為他提出來的價錢不能我接受」等語。對於證人方雲鵬花了8萬2900元購買的相機及鏡頭，再交付給被告使用近2年後，被告僅因為不滿意證人方雲鵬所提出的購買金額，而自行決定償還證人方雲鵬7萬元。既然被告辯稱是拜託證人方雲鵬購買相機及鏡頭，理應是證人方雲鵬花多少錢購買的相機及鏡頭，就應該償還多少錢，豈有自認為無法接受代購者所提出的金額，卻依然收下相機及鏡頭，再自行依自己覺得合理的價格清償，如此的託人代購相機及鏡頭以及償還代購款，顯然不合常情。況且，被告所稱償款代購相機及鏡頭價金，並不是被告主動償還，而是在證人方雲鵬陳情到被告任職的工務局公園科科長處，足認被告在收受相機及鏡頭一開始，並無償還價金之意思。
⑤被告前收受證人方雲鵬所交付的現金3萬元時，已知悉證人
方雲鵬為得標其所承辦「安南區懷恩、如意公園等整修工程」之得標廠商，且為使標到的工程能比較順利進行，才交付賄款3萬元給被告。被告在此認識之下，基於同一之收受賄賂之故意，接續向證人方雲鵬索要相機組合，對於證人方雲鵬交付相機組合，自應知悉與被告所承辦之「安南區懷恩、如意公園等整修工程」有關，被告顯然具有不違背職務收受賄賂之認識與意欲。
⑷是以，本案證人方雲鵬得標被告承辦之工程後，因聽聞被告
會刁難廠商，在擔心遭為難之情況下，特意邀約被告上伊駕駛之自小貨車，於車上以隱諱、試探性口氣「補貼你一下」，交付3萬元；嗣後又在被告的要求下，指示證人林幸慧訪價並購買相機及鏡頭後，在交付給被告，對於上開偏離常軌之逸脫往來，依一般社會常情判斷，被告顯可知悉證人方雲鵬所交付的3萬元是賄款無疑，且與其職務行為間具有一定之對價關係，被告在收受證人方雲鵬交付之賄款3萬元後，食髓知味繼而繼續向證人方雲鵬所要相機及鏡頭，其所收受之相機及鏡頭，自屬收受賄絡，且與其職務行為間具有一定之對價關係。方雲鵬明知被告基於其有履約管理等職權而開口索討相機及鏡頭，其為避免在履約過程遭被告刁難而交付，並無陷於錯誤之虞，此部分被告係犯對於職務上行為收受賄賂罪，而非利用職務上機會詐取財物罪，亦可認定。本件被告犯行已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。按貪污治罪條例規定對於違背職務之行為或對於職務上之行為，要求（行求）、期約、收受（交付）賄賂或其他不正利益之犯罪（同條第4條第1項第5款、第5條第1項第3款、第11條第1項、第3項），如行為人基於單一犯意，以實現同一個犯罪目的（違背職務上之行為或職務上之行為），先後數次要求（行求）、期約或收受（交付）賄賂或不正利益之行為（例如前金、後謝等），均係侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，合為包括的一罪予以評價，較為合理（最高法院97年度台上字第4079號判決意旨參照）。被告先後收受3萬元賄賂、及先交求，再收受相機及鏡頭，其時間、地點雖有不同，然證人方雲鵬交付賄賂係基於希求被告承辦系爭工程期間之不予刁難、履約順利，則被告職務上就該系爭工程相關公文儘速處理、不予刁難之行為當認係屬同一，同案被告方雲鵬主觀上應係本於同一犯意交付賄賂，被告主觀上亦係本於同一犯意收受賄賂，是被告雖先後2次收受賄賂，但該等賄賂均係基於被告同一職務上行為所分次交付、收受者，僅侵害同一國家法益，應屬同一交付、收受賄賂及不正利益之數個舉動，為實質上一罪之部分行為，應均論以接續犯之包括一罪（另參照最高法院86年度台上字第3699號判決意旨）。檢察官起訴書雖認定被告收受相機組合之部分，應另構成貪汙治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財罪，本院審理後認係犯貪汙治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪，惟二者間之社會基本事實相同，本院自得併予審酌，並依刑事訴訟法第300條之規定予以變更法條。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知身為工程採購人員，
竟不知廉潔自持、恪守本份，維護公務執行之純正，對於其職務上之行為收受施工廠商賄賂，有害公務員之廉潔形象，應予非難。兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節，被告否認收賄犯行之犯後態度，及其於原審自陳之學歷、及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪汙治罪條例第17條規定宣告褫奪公權3年，以示懲儆。
㈢被告收受之賄賂，為其實施不違背職務收受賄賂罪之犯罪所
得，然其中3萬元部份以及相機及鏡頭價金7萬元部分，既已交還證人方雲鵬，業經其等供述在卷（原審卷第387頁），該部分自無庸諭知沒收、追徵。然相機及鏡頭之價金為8萬2900元，被告僅返還其中7萬元，故被告尚有12,900元之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第17條，刑法第11條、第37條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官蔡宜玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 茆怡文
法 官 鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姝妤中 華 民 國 111 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。