臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第643號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 劉乃菁指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度營偵字第456號、第1273號），本院判決如下：
主 文劉乃菁販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉乃菁與廖珮伶、王貴法各為朋友關係。緣廖珮伶、王貴法於民國111年2月10日晚上，得知劉乃菁居住在臺南市○○區○○○路000號「龍昇商務休閒飯店」（下稱：龍昇飯店）615號房，廖珮伶即與其配偶吳昭男，王貴法則與其女友楊雯𤥩，陸續前往龍昇飯店615號房與劉乃菁碰面。其間，劉乃菁與王貴法為施用甲基安非他命，於同日23時許，以各出新臺幣（下同）3千元之合資方式，推由王貴法外出向不詳之人購得價值6千元之甲基安非他命後，王貴法隨後返回龍昇飯店615號房，將價值3千元之甲基安非他命1包分給劉乃菁。適廖珮伶為施用甲基安非他命，於111年2月11日7時許，在龍昇飯店615號房，探詢劉乃菁有無甲基安非他命時，劉乃菁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以1千元之對價，將其上開取得之甲基安非他命，分出1部分裝袋後交予廖珮伶，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予廖珮伶1次，廖珮伶則向其配偶吳昭男拿取1千元交予劉乃菁以支付價金。嗣經警於同日15時50分許，在「龍昇飯店」1樓大廳逮捕遭通緝之王貴法，並在其身上扣得甲基安非他命1包，復由王貴法帶同前往其當時住居使用之「龍昇飯店」615號房內實施搜索時，劉乃菁、楊雯𤥩仍在房內，員警並扣得甲基安非他命3包，迄同日16時35分許，廖珮伶自外返回「龍昇飯店」615號房，經警詢問後，廖珮伶坦承有向劉乃菁購買甲基安非他命，始為警查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人王貴法、廖珮伶、楊雯𤥩於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而被告及其辯護人就上開陳述之證據能力，業已表示爭執，本院審酌證人王貴法、廖珮伶、楊雯𤥩之上開陳述，並非證明被告之犯罪事實所必須，復查無例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，證人王貴法、廖珮伶、楊雯𤥩於警詢之陳述，就認定被告之犯罪事實部分，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院109年度台上字第3915號判決意旨參照）。經查，證人王貴法於本院審理時所為之證述，就其與被告如何合資購買並分配甲基安非他命部分，明顯有記憶模糊之處，本院考量證人王貴法以被告身分為檢察官訊問時之陳述，乃於案發後隔日即為檢察官訊問，較無因時間經過而記憶模糊，或因考量利害關係而避重就輕陳述之情況，是其出於自然之發言，應具有較可信之特別情況。
又證人王貴法就其與被告如何合資購買並分配甲基安非他命部分，乃親身經歷，具有獨特性，難以其他證據取代其陳述，亦具有必要性。從而，證人王貴法以被告身分為檢察官訊問時之陳述，就認定被告之犯罪事實部分，具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，除上開已論述部分外，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及其辯護人均不爭執作為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實之認定
（一）被告於111年2月11日7時許，居住在「龍昇飯店」615號房；員警於同日15時50分許，在「龍昇飯店」1樓大廳內逮捕遭通緝之王貴法，並在其身上扣得甲基安非他命1包，復由王貴法帶同前往其當時住居使用之「龍昇飯店」615號房實施搜索時，被告、楊雯𤥩仍在房內，員警並扣得甲基安非他命3包，迄同日16時35分許，廖珮伶自外返回「龍昇飯店」615號房等事實，業據證人王貴法、廖珮伶、楊雯𤥩於偵查及本院審理時、證人吳昭男於偵查中證述明確，復有「龍昇飯店」615號房住宿資料、「龍昇飯店」監視器畫面截圖、臺南市政府警察局學甲分局搜索、扣押筆錄、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、搜索扣押照片21張附卷可稽，以及甲基安非他命4包扣案可佐，被告亦不爭執，堪可認定。
（二）被告與廖珮伶、王貴法各為朋友關係；廖珮伶、王貴法於111年2月10日晚上，得知被告居住在「龍昇飯店」615號房，廖珮伶即與其配偶吳昭男，王貴法則與其女友楊雯𤥩，陸續前往「龍昇飯店」615號房與劉乃菁碰面等事實，亦經證人王貴法、廖珮伶、楊雯𤥩於偵查及本院審理時、證人吳昭男於偵查中證述明確，復有廖珮伶與被告之行動電話通話紀錄翻拍照片、龍昇飯店監視器畫面截圖各1份附卷可稽，堪可認定。
（三）證人王貴法於偵查及本院審理時證稱：伊於111年2月10日晚上，和伊女友楊雯𤥩一起去「龍昇飯店」615號房，當時還有一對夫妻在場，但伊不知道他們的名字；之後伊與劉乃菁各出3千元，由伊外出向「越南仔」購買6千元之甲基安非他命，伊不認識廖珮伶也不知道廖珮伶有一起合資；因為伊要求分成2包，「越南仔」就拿2包給伊；伊回「龍昇飯店」後，就將其中1包甲基安非他命交給劉乃菁，其拿到的那1包，有再分裝，故員警從其身上扣到的甲基安非他命1包，及在「龍昇飯店」615號房扣到的甲基安非他命3包中的1包，都是伊的等語，核與證人楊雯𤥩於偵查及本院審理時證稱：伊於111年2月10日晚上，有與男友王貴法一起去「龍昇飯店」615號房；之後王貴法說他與劉乃菁合資，一人各出3千元要合買甲基安非他命，伊與王貴法才一起坐計程車到永康區龍潭街那邊找越南人購買甲基安非他命，對方應該是拿2包甲基安非他命給王貴法；員警在「龍昇飯店」615號房扣到的甲基安非他命，其中1包是王貴法的等語相符。又被告已坦承有與王貴法一起合資購買甲基安非他命之事，且依據「龍昇飯店」監視器畫面截圖及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，王貴法與楊雯𤥩於111年2月10日23時46分許離開「龍昇飯店」，迄111年2月11日1時5分許返回，員警亦於王貴法身上及「龍昇飯店」615號房搜索扣得甲基安非他命。從而，被告與王貴法為施用甲基安非他命，於111年2月10日23時許，在「龍昇飯店」615號房，以各出3千元之合資方式，推由王貴法外出向不詳之人購得價值6千元之甲基安非他命後，王貴法隨後返回「龍昇飯店」615號房，將價值3千元之甲基安非他命1包分給被告等事實，洵堪認定。
（四）證人廖珮伶於偵查及本院審理時證稱：伊與吳昭男於111年2月10日晚上到「龍昇飯店」找劉乃菁，有一對情侣在那邊，但是伊不認識他們，也不知道王貴法有無跟劉乃菁講要合資購買甲基安非他命，那對情侶後來有離開「龍昇飯店」615號房一下，有再回來；111年2月11日7時許，伊配偶吳昭男在廁所，伊要吳昭男拿1千元給伊，吳昭男就把廁所門打開，並將1千元遞出來給伊，伊再將該1千元交給劉乃菁，劉乃菁則從她原本1包的甲基安非他命內，分1千元的甲基安非他命給伊，伊隨即將該甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧等語，業已明確證稱以1千元向被告購買甲基安非他命後施用之過程。又證人楊雯𤥩於偵查及本院審理時證稱：伊不認識廖珮伶，廖珮伶跟她先生一直進進出出的，於111年2月11日早上，她先生一進來房間就到廁所，廖珮伶在廁所跟床中間那邊，跟她先生說，叫他拿1千元出來，之後伊有看到劉乃菁從她的一包甲基安非他命內，撥一些甲基安非他命出來放到另外一個袋子裡，然後就將那個袋子丟到床上給廖珮伶，伊也有看到廖珮伶拿吸食器等語，證人吳昭男於偵查中證稱：111年2月11日早上，伊在「龍昇飯店」房間內的廁所，廖珮伶在廁所外要伊拿1千元給她，伊上完廁所後，就拿1千元給廖珮伶等語，均與證人廖珮伶上開證述相符。再者，廖珮伶於111年2月11日19時25分許，為警採集之尿液，經送請檢驗後，呈甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局學甲分局勘察採證同意書、送驗尿液及年籍對照表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告各1份附卷可稽（參見警卷第107、109、113頁），且依據證人王貴法、楊雯𤥩、廖珮伶之上開證述，王貴法與被告合資各分得甲基安非他命1包，王貴法自行分裝成2包，被告則分裝部分至另一個袋子交給廖珮伶，亦符合員警共查扣4包甲基安非他命之情狀，實足以佐證證人廖珮伶上開向被告購得甲基安非他命後施用之證述為真。從而，廖珮伶為施用甲基安非他命，於111年2月11日7時許，在「龍昇飯店」615號房，探詢被告有無甲基安非他命時，被告以1千元之對價，將其先前向王貴法取得之甲基安非他命，分出1部分裝袋後交予廖珮伶，廖珮伶則向其配偶吳昭男拿取1千元交予被告以支付價金等事實，應堪認定。
（五）按販賣甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委賣或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。又一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案雖因被告否認販賣第二級毒品甲基安非他命，而未能查得販賣毒品之利潤為何，然被告與廖珮伶僅為朋友關係，且被告還稱：其與廖珮伶因為一起卡了毒品販賣案件後，交情就不太好了等語（參見警卷第16頁），則倘被告無從中獲利，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白以原價轉讓毒品之理。是被告有從中賺取「價差」或「量差」謀取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，被告確係意圖營利，與廖珮伶進行毒品買賣無誤。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、對於被告辯解不採之理由訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其本想與王貴法各出資3千元購買甲基安非他命，但其只有2千元，剛好廖珮伶有1千元，故其與廖珮伶湊3千元交予王貴法外出購買甲基安非他命，之後由王貴法分配，其拿到2包總價2千元之甲基安非他命，其沒有販賣甲基安非他命給廖珮伶云云。辯護人則為被告辯護稱：被告進入「龍昇飯店」615號房時，身上沒有毒品，不可能答應賣毒品給證人廖珮伶，證人廖珮伶卻於本院審理時證稱：伊等被告到了以後，有問被告有沒有毒品可以賣，被告點頭等語，顯見證人廖珮伶關於被告販賣毒品之證詞不實云云。經查：
（一）按交互詰問制度設計之主要目的，在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽，以期發見實體真實。就實質證據價值面之判斷而言，既無所謂「案重初供」原則，當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。良以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性（最高法院97年度台上字第
96號判決意旨參照）。
（二）經查：
１、被告先於111年2月12日警詢時陳稱：王貴法於111年2月11日凌晨，說要出去購買毒品，問其要不要一起合購，其說好，就拿3千元給王貴法；其不知道王貴法拿多少甲基安非他命回來，也不知道哪幾包是其的毒品，因為其還沒拿到；廖珮伶交給其的1千元，是支付房間之費用，因為其說房間錢不夠，廖珮伶也在該處逗留一晚了，所以主動拿出1千元說她要出等語（參見警卷第13-17頁）；次於同日偵查中陳稱：王貴法說要一起買毒品，其與王貴法各出3千元，由王貴法去買，一錢甲基安非他命約3.7公克左右，大概是賣6千元，其出3千元，大概可以拿1.8、1.9公克左右，王貴法只有分1包給其；其沒有跟廖珮伶收1千元，其是自己拿1千元給廖珮伶，叫廖珮伶去繳房間的錢等語（參見偵一卷第200、202、203頁）；再於本院準備程序及審理時陳稱：王貴法說一人一半，叫其出3千元，但其身上只有2千元，廖珮伶說她身上有1千元，剛好3千元，王貴法則出資3千元，共合資6千元，由王貴法去買毒品一錢，其分到2包等語（參見本院卷第65、124頁）。經核其前後所述，關於其係出資2千元或3千元合資購買毒品？取得1包或2包毒品？廖珮伶有無出資1千元以合資購買毒品或支付房間費用？等重要情節，顯有矛盾，實有可疑。
２、按所謂合資，乃施用毒品之人或因個人財力不足，或想透過大量購買而獲得減價優惠，故聚集二人以上各出資一部，合資向毒品上游購買毒品之情況，但此「合資購買」，通常有先聚合價金向毒品上游購買毒品後，再按出資比例分受毒品之特徵。查依據證人廖珮伶、王貴法、楊雯𤥩上開所述，廖珮伶與王貴法、楊雯𤥩互不相識，王貴法、楊雯𤥩均不知廖珮伶有參與合資購買毒品之事，以為是被告與王貴法二人合資而已，所以才讓上游分成2包交付，廖珮伶亦不知被告與王貴法有合資購買毒品，且係在給付被告1千元後，即自被告處取得毒品。據此，廖珮伶既未於王貴法購買毒品前表明參與合資並實際出資，而是在王貴法將被告合資購買之毒品分給被告後，才交錢給被告取得毒品，顯與「合資購買」之情狀不符。
３、證人廖珮伶於111年9月20日本院審理時固證稱：伊先到「龍昇飯店」615號房，被告才進來，被告到了以後，伊問被告有沒有毒品可以賣，被告點頭，但伊過很久才給她錢，等那對情侶來的時候，被告才給伊毒品等語（參見本院卷第121頁），惟證人廖珮伶上開證述，距111年2月11日案發時，已逾7月，若有記憶模糊之事，本屬正常。又證人廖珮伶自111年2月11日至111年4月13日歷次警詢及偵查中，均一致證稱：係在111年2月11日早上向被告購買甲基安非他命，而觀其於111年9月20日本院審理時之證述，關於其111年2月10日晚上到「龍昇飯店」615號房後，過很久才交錢給被告取得毒品一節，與其歷次警詢及偵查中之證述仍屬一致。再者，被告到達「龍昇飯店」615號房時，身上雖然沒有毒品，而無法立即交付毒品給證人廖珮伶，然證人廖珮伶並未證稱被告有馬上交付毒品，且被告於證人廖珮伶詢問毒品買賣時，只有點頭，則此點頭之動作是否表示願意出售毒品之意思，並非無疑，況縱使點頭的動作是表示願意出售毒品之意思，亦可能是因其自信可以向他人取得毒品後出售，與其當時有無毒品可以馬上交付無關。從而，辯護人以證人廖珮伶於本院審理時之上開證述，主張證人廖珮伶向被告購買毒品之證述不實等語，應有誤會。
４、綜上所述，被告上開辯解，顯為卸責之詞，不足採信。辯護人上開辯護，則有誤會，亦難憑採。
三、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，該條例第2條第2項第2款規定甚明。次按我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）爰審酌被告應知施用毒品者容易上癮且戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命牟利，肇生他人施用毒品之來源，所為顯非可取；兼衡其年紀、素行（前有因毒品案件經法院論罪科刑之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查）、智識程度（國中學歷）、家庭及經濟並職業狀況（自稱：與母親、大姊同住，從事板模工，不需扶養他人）、犯罪方法、販賣毒品之數量及所得利益、販賣對象為其友人、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項，分別定有明文。
（二）未扣案之現金1千元，乃被告販賣第二級毒品所得，屬於被告，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案物品，因無證據證明與本案販賣毒品案件有何直接關係，爰不宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官盧駿道、白覲毓到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙法 官 李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏中 華 民 國 111 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。