臺灣臺南地方法院刑事判決111年度軍訴字第1號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 洪博群上列被告因違反陸海空軍刑法等案件，經檢察官提起公訴（110年度軍調偵字第4號），本院判決如下：
主 文洪博群犯對上官施強暴罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、洪博群於民國108年10月1日入伍，在陸軍第八軍團五四工兵群橋樑營營部連擔任上兵食勤兵（於110年6月1日退伍）。
洪博群於110年4月27日16時40分許，在臺南市新化知義營區戰技館內從事體能活動，由士官長林振祥帶隊實施暖身操時，其與鄰兵聊天遭其上官即下士副班長陳力琦言語糾正，因而心生不滿，竟基於對上官施強暴之犯意，拿取館內放置在隊列外之鐵製折疊椅（下稱鐵椅）1把衝向在隊列內之陳力琦，將該把鐵椅甩向陳力琦而施強暴之行為，經陳力琦以右手阻擋，造成渠受有右前臂鈍挫傷（被訴傷害部分不另為不受理之諭知，理由詳如後述）。
二、案經憲兵指揮部臺南憲兵隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面㈠按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本
法追訴、處罰；現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判，刑事訴訟法第1條第2項、軍事審判法第1條分別定有明文；又按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。查被告洪博群於108年10月1日入伍，擔任陸軍第八軍團五四工兵群橋樑營營部連上兵，嗣於110年6月1日退伍，此據被告自承在卷（見警卷第8頁），且有憲兵指揮部臺南憲兵隊刑事案件調查移送書附卷可憑（見偵卷第4頁），被告於行為時係現役軍人，因其在非戰時犯陸海空軍刑法第49條第3項之罪，揆諸上揭說明，仍應依刑事訴訟法追訴、審判，是本院自有審判權。
㈡證據能力⒈被告雖否認證人陳力琦於偵查中筆錄之證據能力。惟按刑事
訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人陳力琦於偵查中具結之證詞，被告並未具體指出顯有不可信之情況，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是依上開規定，具有證據能力。
⒉被告雖否認陳力琦於110年4月27日衛福部臺南新化分院診斷
證明書之證據能力。然按診斷證明書係病患就診時，醫師就其病症所為之診斷及治療處置所製作之證明文書；犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之診斷證明書，即屬醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，且查無顯有不可信之情況，自得為證據（最高法院110年度台上字第5863號判決要旨可參）。查陳力琦於110年4月27日衛福部臺南新化分院診斷證明書，係診治醫師執行醫療業務後所製作，該等文書上並蓋有院章、醫師章乙節，有診斷證明書1份附卷可稽（見警卷第43頁），係屬刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，而卷內亦無證據顯示上開診斷證明書存有詐偽或虛飾情事而有顯不可信之情況，依法具有證據能力。
⒊本判決下列引用其餘之言詞及書面陳述等各項證據資料，檢
察官、被告於本院準備程序均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見院卷第94至96頁、第285至288頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具證據能力。
二、實體方面訊據被告固供承伊於110年6月1日退伍前，係在陸軍第八軍團五四工兵群橋樑營營部連擔任上兵食勤兵；有於上揭時間，在部隊戰技館實施體能活動，陳力琦站在伊後面，跟伊說「你注意一點」，而後被士官長林振祥叫去旁邊罰站，又說「你不想站就站來我前面」，伊問林振祥為何陳力琦要伊注意一點、是什麼意思等事實，惟否認有何對上官施強暴之犯行，辯稱：我覺得我明明就是做的好好的，為什麼要管我，林振祥叫我去旁邊休息，我就拿鐵椅要到部隊的右前方休息，我要坐下來了，沒有往部隊移動，也沒有拿鐵椅丟或甩，當下陳力琦衝出來，他衝過來直接把椅子用手推開、撥掉而飛出去等語。經查：
㈠上揭被告坦認部分，核與證人陳力琦於偵訊及審理證述（見
偵卷第16頁，院卷第174至175頁）、證人林振祥於審理證述（見院卷第202頁）情節相符，此部分之事實，首堪認定。
㈡被告有於上揭時、地，因不滿陳力琦之言語糾正，持鐵椅甩向陳力琦之強暴行為：
⒈證人陳力琦於偵訊時結證：當時我在戰技館內做一般暖身運
動，被告跟旁邊的另外2個士兵聊天，被我當場糾正，他在我糾正後就轉頭回去開始實施暖身，過程中他因為要暖身不暖身，被士官長林振祥再次糾正，林振祥請被告去旁邊站好，被告愛站不站，又被林振祥糾正一次，林振祥請被告去他面前站好，被告有說當時為什麼我要點他，我回覆說你自己做了什麼事情你知道為什麼我要點你，我們2人有隔空講話，被告去我們旁邊拿鐵板凳朝我丟過來，他是舉起來丟出後砸到我的右手，我被丟到時用我的雙手環抱被告的後頸，然後我就被拉開了...板凳丟過來砸到我的時候，我的右手臂有腫起來等語（見偵卷第16至17頁），且於本院審理時證稱：當天在部隊的戰技館內做體能活動，人數約30至50人，值星官即士官長林振祥在帶我們做暖身操，被告在我的前面，他跟鄰兵嘻笑打鬧，我以言語糾正他說：「你不要那麼白目，注意一點」，他就沒有再繼續，之後又被林振祥糾正，告知他如果不想暖身，去旁邊罰站，被告就去旁邊（亦即部隊面向林振祥之左前方位置）罰站，林振祥有再點他一次，請他到林振祥面前，被告大聲說我剛剛有言語糾正他，當下我有反駁，我跟他講說：「今天你自己做了什麼事情，你不知道嗎，你不知道你做什麼事情，我去點你嗎」，我想要走過去跟他對質，被告就去隊列旁邊（亦即部隊面向林振祥之右前方位置）拿鐵椅丟過來，我右手順勢去揮掉，就擋下來，鐵椅撞擊到我右手前臂等語（見院卷第170至199頁），陳力琦針對被告當日於暖身時遭渠糾舉，嗣經林振祥要求被告到旁邊罰站，而後又叫被告至林振祥面前，被告向林振祥質問為何陳力琦要其注意一點，旋即至旁邊拿取鐵椅後朝陳力琦丟擲，陳力琦見狀以右手阻擋之整個事發經過，先後證述內容一致；參酌陳力琦於110年4月27日21時22分許，至急診就診，經醫師診斷受有右前臂鈍挫傷之傷害，有衛福部臺南新化醫院診斷證明書1紙附卷可稽（見警卷第43頁），核與陳力琦所述渠以右手前臂抵擋被告丟出之鐵椅情節相符，自堪信為真實。
⒉證人林嘉煌到庭證述：我們在做體能活動，由林振祥帶隊、
站在正前方，陳力琦在我的正後方，被告在我的左後方，陳力琦有請被告不要講話，後來林振祥請被告出列，到我面對林振祥左側的位置去冷靜、罰站，被告不知什麼原因隔空與陳力琦對嗆，林振祥請被告到他旁邊，問他：「你發生什麼事了嗎，叫你去旁邊站有什麼問題嗎」，被告就很生氣、手握拳頭，身為幹部的我想上前瞭解，可是林振祥將我請回隊列內，他說他處理，但被告就隔空與陳力琦在那邊叫囂，後來被告就很生氣衝到我的右手邊，拿起鐵椅很激動往我的方向跑，當時陳力琦是在我後面，被告拿鐵椅衝過來的時候就甩向陳力琦，我要去接但沒有接到，鐵椅就離開被告的手，我上前抓住被告，陳力琦是貼在我背後，身旁的一些弟兄就上前順勢將被告制止、架住他，不要再讓他做出任何舉動，事後陳力琦有跟我說他右手臂被鐵椅丟到，我有看到陳力琦的手有受傷、紅腫等語綦詳（見院卷第237至264頁）；證人即時任士官長副排長代理連士官督導長林振祥到庭證稱：當天我站在部隊面前，陳力琦是站在被告後面，我看到被告操課時漫不經心、愛做不做，我請他出列到我的右前方靠牆壁的位置（即隊列面向林振祥的左側牆壁）罰站，之後發現他站三七步，才把他叫來我的旁邊唸，被告有喊說：「陳力琦為什麼要叫我注意一點」，被告與陳力琦產生口角，被告衝過去我左邊的牆壁（即隊列面向林振祥的右側牆壁）拿起鐵椅就往部隊裡衝進去，有揮過去的動作，陳力琦也有向前，之後旁邊的幹部就把2人架開，當時我站在部隊外面，前面有其他人擋住我的視線，所以發生什麼狀況我沒看到，事後陳力琦跟我說他的手部有挫傷，他有出示受傷部位給我看，他說是遭被告拿鐵椅砸到的等語明確（見院卷第200至223頁），堪認被告當天之言行舉止確有在隊列內先遭陳力琦糾正，而後被林振祥要求至隊列外罰站又被叫上前，被告表現出生氣、激動之情緒，與陳力琦隔空對嗆後，衝向旁邊拿取鐵椅再朝陳力琦方向衝去，並將鐵椅甩出，導致陳力琦手部受傷，當屬對陳力琦施強暴之行為無訛。
⒊證人藍博瀚到庭證述：當時我站在第一班第一個第一員，在
部隊右前方，林振祥在部隊最前面、面向我們，被告、陳力琦大概在中間位置，當時候是體能活動時間，我沒有特別注意他們在幹嘛，而且被告也離我滿遠的，是被告被林振祥叫到前台時，我才注意到他，不知道他跟林振祥是有什麼意見，陳力琦聲音很大、和被告吵架，詳細內容我沒有特別記，然後被告從我面前跑步過去，在我右前方位置拿鐵椅後，就往陳力琦的方向跑步移動，我轉身要去追他，後面已經有很多人反應過來要把被告攔住，我是後面追上去大概2、3公尺，當下我雙手從被告腋下穿過去，把他往後架開等語（見院卷第264至284頁），顯見被告對於陳力琦之糾舉心生不滿，與陳力琦互相嗆聲後，憤而至隊列外右前方拿取鐵椅衝往部隊內陳力琦之方向，隨後遭部隊弟兄架開、制止；復參以證人藍博瀚、陳力琦、林嘉煌、林振祥於本案發生前與被告並無糾紛或衝突（見院卷第283至284頁、第192至194頁、第262至264頁、院卷第222至223頁），渠等自無構陷被告於罪之動機及可能，且本案係部隊從事體能活動時之突發事件，證人藍博瀚、陳力琦、林嘉煌、林振祥於本院審理時，對於事發之原因、始末，所述情節互核相符，應可採信，足認被告有於上揭時、地，因不滿陳力琦之言語糾正，持鐵椅甩向陳力琦之強暴行為。
⒋被告於110年7月27日在臺南憲兵隊詢問時自承：我於上揭時
、地，有持鐵椅攻擊陳力琦，當時因我情緒不當，一時衝動，當我要攻擊他的時候，他用右手阻擋，造成他右手挫傷...這件事都是因為我當下的情緒掌握不好，我針對這件事情對陳力琦感到抱歉，希望陳力琦能原諒我等語（見警卷第8至9頁）；於110年8月11日至臺南憲兵隊表示對陳力琦提出傷害告訴時，亦供承：當時部隊正在集合準備前，旁邊有人叫我不要再打羽球，然後陳力琦制止我叫我注意一點，部隊集合暖身時，林振祥對我說：「要不要做隨便你」，便叫我到旁邊站著，我就衝去找林振祥，他跟我說：「你調來偵查排我就針對你」，我問林振祥：「你們偵查排的下士陳力琦叫我注意一點是什麼意思？」，然後我跟陳力琦有互嗆（內容我忘記了），之後我就跟他兩個人衝到中間，我就拿鐵製板凳要嚇陳力琦，沒有真的要打他，之後他就揮手重擊我的頭部及捏著我的脖子...我當時有揮動鐵製板凳要嚇他，是他自己手伸出來然後被我打到的...我只有打到他一下，所以才造成他手部挫傷等語（見警卷第14至15頁）；又於110年9月9日偵訊時坦認：我當時是雙手拿著鐵板凳，要從我的右側朝左邊揮，結果沒有拿好，我手放開板凳的時候，陳力琦的左手已經接住了板凳...我舉起板凳是要作勢攻擊陳力琦等語（見偵卷第17至18頁），而被告於警詢、偵訊之歷次供述，皆係出於其自由意思之陳述，為被告所是認（見院卷第299至300頁、第304頁），其均坦承有持鐵椅朝陳力琦揮擊之動作，因此造成陳力琦右手挫傷之事實，此與上開證人所述及前引陳力琦之診斷證明書1紙所載相符，堪以採信。
㈢被告雖於本院辯稱：林振祥叫我去旁邊休息，我要拿鐵椅去
旁邊休息，陳力琦就衝過來把我鐵椅撥掉等語，不可採信之理由如下：
⒈被告當天在戰技館內，有被林振祥叫至渠右前方靠牆壁位置
罰站，但因被告站不好，又被叫上前來唸，而後讓被告站到旁邊去，此據林振祥證述在卷（見院卷第216至217頁），林振祥並未開口要被告去旁邊休息；再者，被告當時所在之營區戰技館內，有階梯或地板可供稍坐休息，經藍博瀚證述綦詳（見院卷第278頁），且為被告供認在卷（見院卷第298頁），又依林嘉煌證稱：被告是衝去拿鐵椅，不是要拿去旁邊休息（見院卷第252、261頁），藍博瀚亦證稱：被告與林振祥好像也有起爭執，被告當下的情緒比較高昂一點，不太像是要去休息的樣子，而且戰技館內空間滿大的，撇除我們運動的地方，還有多地方可以坐著休息，不管是坐在地上或旁邊也有台階可以坐，不用特地跑一段距離去拿鐵椅坐著休息等語（見院卷第271頁），更何況，倘若真如被告所言，當時係欲持鐵椅去旁邊休息，被告理應朝隊列外之方向而去，怎會反倒持鐵椅衝向隊列內？再再顯示被告所辯拿鐵椅欲至旁邊休息等語，並非可採。
⒉至被告雖於案發當日23時3分許至急診就診，經依醫師診斷受
有下唇擦挫傷、頸部鈍傷乙情，固有被告提出之衛福部臺南新化分院診斷證明書1紙附卷可考（見警卷第45頁），然查，陳力琦當時並無先行主動出手攻擊被告乙情，業經陳力琦、林振祥、林嘉煌證述明確（見院卷第177頁、第191至192頁、第213至214頁、第254至255頁），且據林嘉煌所述，被告係因持鐵椅甩向陳力琦而遭數人壓制，陳力琦並無出手毆打被告之行為（見院卷第239頁、第254至255頁），陳力琦亦證稱：我和被告面對面，我擋開鐵椅後，是以雙手掌夾住這個姿勢，環繞被告之頸部將他夾住、抱住（見院卷第191頁），可認被告所受上開傷勢，係因被告持鐵椅甩向陳力琦後遭現場眾人壓制所造成。從而，被告辯稱：陳力琦衝過來把我的鐵椅撥掉等語，並無事證以佐其說，顯非可採。
⒊被告於案發後距離事發時間較為接近之警詢及偵訊時，均未
供稱其有欲拿鐵椅至旁邊休息遭陳力琦撥開乙情，迨於本院準備程序及審理時始改口為如此陳述，且被告於本院之辯解，除與陳力琦、林嘉煌、林振祥、藍博瀚所述大相逕庭外，並有前開㈢⒈所載諸多不合理之處，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告前開所辯，無非事後卸責之詞，委無足採。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按陸海空軍刑法所稱長官，謂有命令權或職務在上之軍官、
士官；所稱上官，謂前項以外，而官階在上之軍官、士官，陸海空軍刑法第8條第1項、第2項分別定有明文。查陳力琦於案發時為陸軍第八軍團五四工兵群橋樑營營部連之下士副班長，被告則在同營同連擔任上兵食勤兵，陳力琦於案發時官階雖在被告之上，但對被告並非直屬關係，而未具有命令權或職務在上之關係，依上開規定，陳力琦應為被告之上官而非長官。故核被告所為，係犯陸海空軍刑法第49條第3項之對上官施強暴罪。
㈡爰審酌被告於本案案發時，係現役軍人，本應遵守法紀，然
其竟僅因細故即恣意對上官施暴，損及部隊團結、領導威信，影響部隊領導統御及軍隊紀律維護，行為實屬不該，應予非難，並考量其素行、犯罪之動機、手段、所生之危害，及犯後於憲兵隊詢問時坦承犯行，迨於偵訊及本院審理時改口否認、飾詞卸責，難認有悔改之意，陳力琦則表示我不需要賠償，願意原諒被告（見院卷第200頁），兼衡被告自陳高職畢業之教育程度，未婚、無子女，目前在餐廳廚房擔任配菜員工，月收入新臺幣3萬元，家中無人需其扶養（見院卷第309頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
貳、不另為不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告基於傷害之犯意，於上揭時、地所為，致告訴人陳力琦受有右前臂鈍挫傷之傷害，亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、經查：本件告訴人告訴被告傷害案件，公訴意旨認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。然被告所涉前開傷害案件，因告訴人撤回告訴，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官於110年12月21日，以110年度軍偵字第73號為不起訴處分確定等情，有該案不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見院卷第67至68頁、第321頁），檢察官未及審酌，於111年1月11日再以本案提起公訴，於111年3月14日繫屬本院發生訴訟繫屬及訴訟關係，其起訴之程序自屬違背規定，本應為不受理之判決，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之對上官施強暴罪具有想像競合犯之關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第49條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官郭書鳴提起公訴，檢察官陳擁文、蘇烱峯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 陳嘉臨法 官 張婉寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡雅惠中 華 民 國 111 年 10 月 31 日附錄論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第49條（對長官施暴脅迫罪）對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處1年以上7年以下有期徒刑。
戰時犯前項之罪者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
對上官犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。戰時犯之者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。