臺灣臺南地方法院刑事判決112年度簡上字第195號上 訴 人即 被 告 陳昌毅選任辯護人 葉泳新律師
王聖傑律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國112年5月31日所為112年度簡字第1565號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第8766號、第12092號)，提起上訴，就附表編號1至5所示部分經合議庭為第二審判決，就附表編號6所示部分認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理並自為第一審判決，判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０４幫助犯施用第二級毒品罪，共伍罪（附表編號1至5所示），各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
另案扣押手機壹支（IMEI：000000000000000號），沒收。
Ａ０４其餘被訴部分（附表編號6），無罪。
事 實
一、Ａ０４明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得施用，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，於附表編號1至5所示時間、地點，以如各該編號所示之方式，交付第二級毒品甲基安非他命予吳俊泓，藉此幫助吳俊泓施用第二級毒品甲基安非他命（共5次）。嗣經警方於民國112年3月15日，持本院法官核發之搜索票及臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票前往Ａ０４當時位於臺南市○區○○○○街00號3樓305室之居所執行搜索、拘提，並扣得安非他命3包、吸食器1組（涉犯持有、施用毒品罪嫌部分另行偵辦）及手機1支（IME
I：000000000000000、000000000000000號），循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局水上分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告Ａ０４及辯護人主張：本案手機通訊軟體對話截圖，係員警於111年12月間，在交友軟體上佯裝與被告見面後，警方以毒品現行犯逮捕被告，並扣押被告手機，再於未經被告的同意，且無搜索票之情況下，直接將被告扣案手機內近半年內之通訊軟體對話紀錄（即本案對話紀錄截圖）進行截圖蒐證並做為本案之證據，故應認本案對話紀錄截圖為警方違法搜索取得，無證據能力等語（簡上卷第49頁）。經查：
㈠員警於前案以被告為現行犯而當場逮捕，並無違法：
被告於111年12月5日14時25分許，因持有第二級毒品而經警在其上開居所當場逮捕，員警並扣得第二級毒品甲基安非他命1包及手機1支等物（下稱另案）乙節，經本院調閱另案即本院112年度簡字第2034號卷宗核閱無誤，員警於前案中係在交友軟體上與被告相約見面，嗣進入被告上開居所時，因發現被告持有第二級毒品而當場逮捕被告，此部分屬偵查犯罪技巧之「釣魚偵查」，尚不能指為違法。
㈡員警於另案合法逮捕被告後，接續所為之附帶搜索合法：
按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。本件員警認被告屬毒品危害防制條例之現行犯而予以逮捕，乃合法之逮捕行為，已如前述，是執法之員警依刑事訴訟法第130條規定，原即得對被告於被逮捕之際之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所進行附帶搜索，而員警因此扣得甲基安非他命1包及被告所使用之手機1支（IMEI：
000000000000000號，下稱另案扣押手機），員警所為之附帶搜索合法。
㈢關於員警扣押另案扣押手機後，進一步查看該手機內之對話
紀錄並予以截圖，違背法定程序，且經本院權衡後認無證據能力：
1.按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。
2.經本院調取另案即112年度簡字第2034號卷宗、及本院112年度聲搜字第273號卷宗核閱，並未見被告有何同意搜索另案扣押手機之電磁紀錄之書面或相關記載，亦未存有搜索票，復經傳喚證人即前案承辦員警Ａ０１於審理時到庭證稱：當時應該是經過被告口頭同意才看的，111年12月5日的搜索扣押筆錄只記載依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索，執行範圍包括電磁紀錄，但應該不可以對電磁紀錄執行附帶搜索，有可能是同事沒有讓被告寫到數位勘察採證同意書，本案對話紀錄截圖是我在從臺南回嘉義的車上截取的，我以被告的另案扣押手機先截圖後，再自行操作另案扣押手機加我自己的LINE帳號，再以LINE將本案對話紀錄截圖自另案扣押手機傳送到我自己的手機等語（簡上卷第263頁，第273頁，第275-276頁），而被告於本院審理時陳稱：雖然有將密碼提供員警，但未同意員警檢視其另案扣押手機之電磁紀錄、截圖及加員警為LINE好友等語，從而，員警雖主張有獲得被告之口頭同意，惟經被告所否認，且若被告確有同意之真意，證人Ａ０１又何需尚未返回派出所即急於在車上進行截圖、蒐證，復未經被告同意而自行操作被告手機加LINE好友，以方便傳送本案對話紀錄截圖等一系列與常規不符之蒐證流程，故尚難認定員警檢視被告之另案扣押手機內之電磁紀錄，有經被告之同意搜索，且電磁紀錄非物件，故亦未符合附帶搜索之要件。
3.對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷(最高法院114年度台上字第687號判決意旨參照)。本院審酌員警未經被告事前同意，即搜索檢視被告所持用之另案扣押手機內電磁紀錄，並僅於111年12月5日搜索扣押筆錄中記載附帶搜索電磁紀錄，然證人即員警Ａ０１於本院審理時亦自承知悉不可以對電磁紀錄執行附帶搜索乙節，顯然對於法規並無誤認之情形，卻仍捨事前書面同意而不為，嗣違法搜索電磁紀錄，復自行操作被告另案扣押手機加LINE好友以傳送截圖在後，顯然僅為追查毒品上游、溯源而棄正當法律程序不顧；況且若如證人即員警Ａ０３於本院審理時所證述：扣押被告手機是為了溯源等語（簡上卷第291頁），則衡諸實務，檢察官對於施用毒品者手機之電磁紀錄是否會為了溯源而聲請搜索票，及法院是否會核發乙節，均屬可能性較低，故檢警於追查毒品上游、建立毒品資料庫時，幾以同意搜索、勘察採證同意書為之，從而，依另案當時（111年12月5日）之客觀事證，於被告不同意之情形下事後取得法院核發之搜索票可能性實屬不高；復考量被告本案所犯為幫助施用第二級毒品罪嫌，戕害他人身心健康，是本院權衡公共利益之維護與被告訴訟上防禦不利益之程度，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，依刑事訴訟法第158條之4規定，認本件員警違法搜索被告另案扣押手機內之電磁紀錄所取得之本案對話紀錄截圖，為無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開無證據能力之本案對話紀錄截圖外，本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述，被告、辯護人及檢察官均同意其證據能力（簡上卷第71-74頁），復於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌其作成並無違法、不當或顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。至於其他辯護人主張無證據能力之供述證據部分，本院未引為證據，故不再論述相關證據能力。
三、至其他非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序或經偽造、變造等須證據排除之情事所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、就附表編號1至5所示之幫助施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告Ａ０４於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人吳俊泓於偵訊時證述大致相符，復有附表所示之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶、永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶開戶暨交易明細資料、街口電子支付股份有限公司函文暨其所附交易明細資料各1份在卷可佐，又雖然已排除前揭無證據能力之被告與吳俊泓之本案對話紀錄截圖，然上開人證、帳戶資料仍足以補強被告自白之可信性，是足認被告自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告Ａ０４就附表編號1至5所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告幫助他人持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其幫助他人施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯5次幫助施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告本件係幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，均按正犯之刑減輕之。
三、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審認被告就附表編號1至5所示部分罪證明確，並予以論罪
科刑，固非無見，惟查，本案對話紀錄截圖為員警違法搜索所得，並無證據能力，原審判決未察，爰引為論罪之基礎，容有未洽，復原審判決就沒收部分亦有如下述之違誤，故原判決就被告所犯如附表編號1至5所示部分既有上開可議之處，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府
杜絕毒品犯罪之禁令，而為前揭犯行，均間接助長毒品流通，增加施用毒品人口，戕害他人身心健康，所為實屬不該；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告自陳之智識程度、職業、經濟狀況等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，及各諭知易科罰金之折算標準，並審酌被告所犯上開5罪，罪質相同，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法內涵，故定其應執行刑如主文所示，暨諭知應執行刑之易科罰金折算標準。
四、沒收部分：㈠按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
查：
1.被告與證人吳俊泓係以另案扣押手機（IMEI：000000000000000號）連繫，並進而為本件幫助他人施用第二級毒品犯行，且為被告所有，是該另案扣押手機（IMEI：000000000000000號）自應爰依前開規定宣告沒收。
2.至本案扣案手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號），係被告於另案111年12月5日搜索後始使用之手機，業經被告供陳在卷，復經本院送數位鑑識之結果，並無本案相關幫助施用毒品之對話紀錄，有臺南市政府警察局刑事警察大隊數位鑑識報告在卷可參（簡上卷第181-202頁），自非供本件幫助他人施用第二級毒品所用之物，而無從宣告沒收，原審判決未察，逕對本案扣案手機諭知沒收，而未對另案扣押手機諭知沒收，容有未洽，就此沒收部分自應由本院撤銷，並改諭知就另案扣押手機（IMEI：000000000000000號）宣告沒收。
㈡又本件其餘扣案物與被告幫助施用第二級毒品犯行均無關聯
性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以被告Ａ０４基於幫助施用第二級毒品之犯意，於附表編號6所示時間、地點，以所示之方式，交付第二級毒品甲基安非他命予張建國，藉此幫助張建國施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告就此部分亦涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。另被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭幫助施用第二級毒品犯行，無非係以被告之自白、證人張建國之證述、及雙方之LINE對話紀錄為其主要論據。然依前揭意旨，仍應審酌卷內證據是否足以補強被告自白，而足使犯罪事實獲得確信。經查：
㈠觀之證人張建國於警詢、偵訊時均證稱：與被告之對話紀錄
、LINE PAY轉帳都是向被告購買水果禮盒等語（警一卷第29-31頁，第32-36頁；偵卷第5頁正反面），歷次筆錄均否認有向被告購買任何毒品，或自被告處取得任何毒品之情事，故證人張建國於警詢及偵訊時之證述，自無從補強被告之自白。
㈡再者，被告與證人張建國之LINE對話紀錄業經前所認定為違
法取得之證據資料，而不得作為認定犯罪事實所使用，而扣除雙方的LINE對話紀錄之外，卷內並無其他證據資料可供補強被告此部分自白之真實性，復無其他具有相當程度關聯性之補強證據存在，自不能逕以被告自白而遽認其涉有前揭幫助施用第二級毒品甲基安非他命之嫌疑，且依卷內事證交互參照，亦不足使本院確信被告確有前揭犯行，是被告就此部分罪嫌不足。從而，揆諸前揭法條及判例要旨，自應為無罪之諭知。原審判決對此予以論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨主張原審判決採用無證據能力之證據而認定被告有罪乙節，為有理由，原審判決就此部分既有上開可議之處，應由本院撤銷原判決，改諭知無罪之判決。
四、末按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。原審判決未查明被告就附表編號6所示部分應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而逕以簡易判決處刑，其所踐行之簡易判決處刑程序有所違誤，為保障當事人之審級利益，乃由本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位就附表編號6所示部分自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宇承聲請簡易判決處刑，檢察官高振瑋、王宇承、Ａ０５到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 莊政達法 官 黃毓庭以上正本證明與原本無異。
附表編號1至5所示部分不得上訴。
附表編號6所示部分得上訴，如不服，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳幸芳中 華 民 國 114 年 11 月 26 日附錄：論罪科刑法條中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 被告持用門號 購毒者(買家)及持用門號 聯繫(交易)時間 交易處所 幫助方式 01 Ａ０４ （LINE通訊軟體暱稱「陳哈利」） 吳俊泓 （LINE通訊軟體暱稱「W」） 111年7月29日3時36分許 Ａ０４位於臺南市○區○○○○街00號3樓305室之居所 雙方以手機LINE通訊軟體聯繫後，吳俊泓向Ａ０４表達施用毒品之意願後，因Ａ０４亦有購入毒品之意願，遂由Ａ０４前往居所附近向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後，Ａ０４復於左列時、地向吳俊泓收取合資購毒之價金新臺幣（下同）3,500元，並將第二級毒品甲基安非他命1包（重量1公克）交付予吳俊泓施用。 02 Ａ０４ （LINE通訊軟體暱稱「陳哈利」） 吳俊泓 （LINE通訊軟體暱稱「W」） ①111年7月31日5時49分許 ②111年8月2日1時49分許 均在Ａ０４位於臺南市○區○○○○街00號3樓305室之居所 雙方以手機LINE通訊軟體聯繫後，吳俊泓向Ａ０４表達施用毒品之意願後，因Ａ０４亦有購入毒品之意願，遂由吳俊泓先委請其不知情之同事曾曼軒以其申辦之中華郵政股份有限公司帳號（700）00000000000000號帳戶轉帳7,000元至Ａ０４申辦之永豐商業銀行帳號（807）00000000000000號帳戶以支付合資購毒款項，復由Ａ０４前往居所附近向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後，Ａ０４另於左列①②所示時、地分別交付毒品甲基安非他命1包（重量1公克）交付予吳俊泓施用。 03 Ａ０４ （LINE通訊軟體暱稱「陳哈利」） 吳俊泓 （LINE通訊軟體暱稱「W」） ①111年8月4日2時26分許 ②111年8月6日2時10分許 均在Ａ０４位於臺南市○區○○○○街00號3樓305室之居所 雙方以手機LINE通訊軟體聯繫後，吳俊泓向Ａ０４表達施用毒品之意願後，因Ａ０４亦有購入毒品之意願，遂由吳俊泓先以其申辦之中國信託商業銀行帳號（822）000000000000號帳戶轉帳7,000元至Ａ０４申辦之永豐商業銀行帳號（807）00000000000000號帳戶以支付合資購毒款項，復由Ａ０４前往居所附近向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後，Ａ０４另於左列①②所示時、地分別交付毒品甲基安非他命1包（重量1公克）交付予吳俊泓施用。 04 Ａ０４ （LINE通訊軟體暱稱「陳哈利」） 吳俊泓 （LINE通訊軟體暱稱「W」） 111年8月7日3時16分許 Ａ０４位於臺南市○區○○○○街00號3樓305室之居所 雙方以手機LINE通訊軟體聯繫後，吳俊泓向Ａ０４表達施用毒品之意願後，因Ａ０４亦有購入毒品之意願，遂由Ａ０４前往居所附近向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後，Ａ０４復於左列時、地向吳俊泓收取合資購毒之價金3,500元，並將第二級毒品甲基安非他命1包（重量1公克）交付予吳俊泓施用。 05 Ａ０４ （LINE通訊軟體暱稱「陳哈利」） 吳俊泓 （LINE通訊軟體暱稱「W」） 111年8月9日3時58分許 Ａ０４位於臺南市○區○○○○街00號3樓305室之居所 雙方以手機LINE通訊軟體聯繫後，吳俊泓向Ａ０４表達施用毒品之意願後，因Ａ０４亦有購入毒品之意願，遂由Ａ０４前往居所附近向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後，Ａ０４復於左列時、地將第二級毒品甲基安非他命2包（重量2公克）交付予吳俊泓施用，吳俊泓並於111年8月9日4時6分許使用街口支付帳號（000000000000）轉帳7,000元至Ａ０４申辦之永豐商業銀行帳號（807）00000000000000號帳戶以支付合資購毒款項。 06 Ａ０４ （LINE通訊軟體暱稱「陳哈利」） 張建國 （LINE通訊軟體暱稱「Kevin Chang」） 111年7月25日17時許 Ａ０４位於臺南市○區○○○○街00號3樓305室之居所 雙方以手機LINE通訊軟體聯繫後，張建國向Ａ０４表達施用毒品之意願後，因Ａ０４亦有購入毒品之意願，遂由張建國先於111年7月25日14時57分許使用LINE PAY匯款7,000元至Ａ０４之LINE PAY錢包以支付合資購毒款項，復由Ａ０４前往居所附近向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後，Ａ０４復於左列時、地將第二級毒品甲基安非他命2包（重量2公克）交付予張建國施用。