臺灣臺南地方法院刑事判決112年度簡上字第131號上 訴 人 葉俊志即 被 告上列上訴人因業務侵占案件，不服本院112年度簡字第578號中華民國112年2月24日第一審簡易判決（起訴案號：111年度偵緝字第1585號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未諭知沒收犯罪所得部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、葉俊志於民國110年12月間，向聖磊工程有限公司（址設高雄市○○區○○路00巷00號，下稱聖磊公司）之負責人蔡泊涵，告知有工程可以交由聖磊公司承攬施作，並介紹高勝工程行之負責人黃淑蘭予蔡泊涵認識，聖磊公司因而承攬高勝工程行於聯華電子股份有限公司南科UMCFAB12AP6廠所進行之機臺冰水管線安裝工程（下稱本件工程），聖磊公司並就本件工程，替葉俊志加保經理人勞工保險，而委由葉俊志從事代表該公司處理本件工程相關事務之聯繫人及負責工程現場監工等業務之人，嗣於111年2月間，因聖磊公司退場未再施作，黃淑蘭便將本件工程原先約定之工程款以及後續追加之工程款共計30萬元，交付葉俊志而結清，詎葉俊志基於意圖為自己不法所有之犯意，將其為聖磊公司收取持有而本應交回該公司之工程款30萬元，變易持有而所有之意，侵占而供己花用殆盡。
二、案經聖磊公司訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、程序部分：本判決下列所引用之各項證據，檢察官及被告葉俊志均同意作為證據，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於其曾於110年12月間，向聖磊公司之負責人蔡泊涵告知有工程可以交由聖磊公司承攬施作，並介紹高勝工程行之負責人黃淑蘭予蔡泊涵認識，聖磊公司因而承攬高勝工程行於聯華電子股份有限公司南科UMCFAB12AP6廠所進行之本件工程，聖磊公司並就本件工程替被告加保經理人勞工保險，而委由被告從事代表該公司處理本件工程相關事務之聯繫人及負責工程現場監工等業務，嗣於111年2月間，因聖磊公司退場未再施作，黃淑蘭便將本件工程原先約定之工程款以及後續追加之工程款共計30萬元，交付被告而結清，然被告未將該筆為聖磊公司持有之30萬元轉交蔡泊涵或聖磊公司，而是供已花用殆盡等情，固均為坦認，惟矢口否認業務侵占之犯行，並辯稱：我向黃淑蘭收取30萬元時，曾當面聯絡蔡泊涵但其未接，嗣後亦聯絡不上蔡泊涵，我就在等蔡泊涵跟我聯繫，然因在111年農曆過年之後，我有工程動工而剛好需要買材料、給付工資及一些開銷，我就未經蔡泊涵或聖磊公司之同意，先挪用10萬元支付，之後因該工程有延遲，我就在過年後半個月挪用餘款20萬元賠償廠商，而將30萬元全數花完，我是因與蔡泊涵無法聯絡才未能轉交該30萬元，並無予以侵占之意云云，經查：
㈠上揭被告坦認部分，核與告訴人之負責人蔡泊涵、證人黃淑
蘭於偵訊及審理中之陳述情節相符，並有附表一所示之非供述證據可稽，此部分之事實堪可認定。㈡被告固前揭情詞置辯，然查：
⑴蔡泊涵於偵訊及審理中除稱：本件工程有追加施作，且施作
至111年2月快接近春節時，我覺得已完工而退場未再施作，被告曾有來電而我因工作在忙而未接到之後，被告就打電話給我的一個同事說黃淑蘭只願給20萬元、要拿就拿、不然就沒有，我覺得追加施作這麼多，金額不合理而直接去問黃淑蘭之子，其僅表示已將工程款交給被告、不願說金額而要我自己去處理，我有請一起工作之蔡介文與被告聯絡，蔡介文表示其用很多門號聯絡被告，被告都未接電話，嗣至111年3月間，黃淑蘭因有另給被告施作之油漆工程，找不到被告，黃淑蘭之子打電話問我能否聯絡到被告，我再與黃淑蘭談到工程款之事，黃淑蘭才說有給付30萬元工程款予被告等語外，尚稱：被告因本件工程而收取之工程款，應要交回聖磊公司，然在本件工程退場後，我就再也未遇到被告，且在上開我因工作在忙而未接到被告來電之該次之後，被告就未再與我聯絡，然我與被告在Line係互加好友，我的電話號碼也從未更換，且被告也知道設址在我住處之聖磊公司，我及家人都住在該址而平日均有人在，被告可以找到我、至我住處找到我或我的家人，但在前揭黃淑蘭向我說她有給付30萬元工程款予被告之前，被告既未曾向我表示其有收得30萬元工程款，也從未表示要借用或要如何處理該筆款項等語【見111年度他字第3641號偵卷（下稱他卷）第61、63、102頁，簡上卷第131至140、142、148、149頁】。
⑵黃淑蘭於偵訊及審理中除稱：本件工程原本說好1台安裝費用
12萬元、2台費用24萬元，而在施作過程中，被告跟我說在場施作之蔡泊涵反映問題很多，我提議1台安裝費用15萬元而請他們趕快做好，當時剛好快農曆過年，工程還未做好，被告跟我說蔡泊涵不來收尾了，我因工程進度之壓力，我兒子打電話聯絡不上蔡泊涵，就請其他工班來收尾處理，被告要我扣除未完成之項目後，將工程款結算給蔡泊涵，其會幫我轉交，但我未扣除而在2月份接近農曆春節時，將30萬元交予被告等語外，尚稱：我交付30萬元予被告時，我並無印象被告曾有當面致電蔡泊涵而聯絡不到之情形，我也不知道被告如何處理該30萬元，係在過幾個月之後，蔡泊涵有打電話跟我兒子說他未收到工程款，我問蔡泊涵被告沒有把錢給你、是否知道被告要給你多少錢，蔡泊涵表示20萬元，我跟蔡泊涵說我交付30萬元予被告，蔡泊涵並拜託我幫忙找被告，但我後來打電話給被告，被告都未接，我也未再遇到被告等語（見他卷第89、131頁，簡上卷第114至119、121、123至125、127頁）。⑶依上所述，由被告就其本於代表聖磊公司處理本件工程相關
事務之業務之身分，向黃淑蘭收取且明知係為聖磊公司持有而本應交回該公司之工程款30萬元之後，在可使用行動電話號碼及Line而得以與該公司負責人蔡泊涵聯繫互通訊息，或可至蔡泊涵及其家人居住之聖磊公司所在位址，即得以與蔡泊涵或聖磊公司之人員取得聯絡，並無所謂與蔡泊涵或聖磊公司完全失去聯繫管道之狀況下，被告不僅全然未向蔡泊涵或聖磊公司告知業有向黃淑蘭收取本件工程之工程款30萬元，刻意隱瞞並在未獲蔡泊涵或聖磊公司之同意，即擅自將該筆本應交回聖磊公司之30萬元挪供己用殆盡等舉動，被告將其本於業務而為聖磊公司持有之30萬元，變易持有為所有而予以侵占供已使用之犯意，至為彰顯而不容推諉。從而，被告所辯云云，無非事後卸責之詞而無可為採，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪及駁回上訴部分：㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁
量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法，又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），故法院為求個案裁判之妥當性，在法律秩序之理念、法律感情及比例原則等規範內，有自由裁量之權限，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告於正值青壯時期，不思以正途獲取生活所需，侵占業務上持有他人之物，實屬不該，惟念其在原審時坦認犯行，並達成如附表二之本院112年度南司刑移調字第25號調解筆錄所示之和解及履行部分和解條件，以及被告之犯罪手段、所生損害，暨其自述高中畢業之智識程度與業工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，並參考告訴代理人蔡介文表示判處被告6個月有期徒刑即可、讓被告能賺錢歸還告訴人而不希望被告入監執行之意見等一切情狀，量處業務侵占罪最低度之法定刑即有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準，其認事用法，均無不合，量刑亦與罪刑相當原則無違而屬適當，難謂原審存有裁量權濫用之虞，無從認為原審判決有何不當或違法之處，被告以否認犯行為由執為上訴，難認有理，此部分應予駁回。
三、撤銷改判部分：㈠按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施
行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)」，並於第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告(修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照)，是「沒收」本得獨立於「本案部分(即罪刑部分)」之外單獨為沒收之宣告。又刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪(違法)行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪(違法)行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決；又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪(違法)行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回，反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回(最高法院108年度臺上字第680號判決意旨可參)。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。是若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵，惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平，上訴人嗣後如依和解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，如此不但能實現刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，亦與刑事訴訟法第473條第1項之立法理由，明白揭示：
「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」之規範目的，相互契合（最高法院108年度台上字第672號判決意旨參照）。
故刑法第38條之1第5項所指犯罪所得已實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之，即犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要，然倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。
㈢原審判決以被告因已與聖磊公司之負責人蔡泊涵達成如附表
二所示之本院112年度南司刑移調字第25號調解筆錄所示之分期給付之和解，而需分期歸還犯罪所得30萬元，若再對被告為犯罪所得之沒收，有過苛之虞為由，依刑法第38條之2第2項規定不為沒收之諭知，惟被告就附表二所示之調解，僅履行第一期之給付即未再給付，為被告及蔡泊涵陳稱在卷（見簡上卷第140、141、152頁），則聖磊公司實際上僅部分受償，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱聖磊公司日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，被告犯罪利得復未全數澈底剝奪，是原判決關於未諭知沒收犯罪所得部分，容有未洽，自應由本院就此部分，予以撤銷改判，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就扣除已實際給付之其餘未扣案之犯罪所得275,000元宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣又按刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之
規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑，而修正後刑法之沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文，是修正後刑法之沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院107年度台上字第3559號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官蘇烱峯、郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳威龍
法 官 高如宜
法 官 陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃瓊蘭中 華 民 國 112 年 11 月 3 日附錄論罪科刑法條刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表一：非供述證據（以下「他卷」為臺灣臺南地方檢察署111
年度他字第3461號卷，「易字卷」為本院111年度易字第1455號卷）「聖磊工程有限公司」之經濟部商工登記公示資料查詢服務1份（他卷第19頁）「高勝工程行」之經濟部商工登記公示資料查詢服務1份（他卷第21頁）勞工保險線上申辦資料查詢資料1份（他卷第23頁）勞工安全紀律承諾書暨工程施工安全切結書、UMCP6工地廠商健康聲明書、UMC12AP6新建工程施工人員健康承諾書影本各1份（他卷第25至29頁）工程款收據1份（他卷第33頁）附表二：本院112年度南司刑移調字第25號調解筆錄（見111年度
易字第1455號卷第47、48頁)：被告願給付蔡泊涵新臺幣30萬元，給付方法：自112年2月15日起至全部清償完畢止，按月於每月15日前（含當日）各給付2萬5千元，如有一期未按時履行視為全部到期，並加計上開金額外之30萬元之違約金。