臺灣臺南地方法院刑事簡易判決112年度簡字第1702號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 呂共法選任辯護人 蘇清水律師
王嘉豪律師黃聖珮律師上列被告因山坡地保育利用條例案件，經檢察官聲提起公訴（110年度偵字第24288號），被告於準備程序自白犯行（原案號110年度訴字第1301號），本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序審理，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主 文乙○○犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用、使用致水土流失未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月、肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。
未扣案如附件臺南市玉井地政事務所土地複丈成果圖所示1243-1地號上橘色斜線區域內之墾殖物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、乙○○係臺南市○○區○○段000○000地號土地之所有權人，並在其上經營微風山谷民宿，明知與前開地號土地相鄰之同段1243地號（後分割為1243、1243-1、1243-2、1243-3地號）、1035地號土地為國有，現由財政部國有財產署(下稱國財署)管理，且經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，非經國財署同意，不得擅自占用、使用。詎其竟基於未經同意擅自占用、使用公有山坡地之犯意，於民國98年某日，僱用不知情之不詳工人，擅自占用、使用中坑段1243地號上如附件所示甲、乙、丙部分之山坡地，搭建木造二樓建物、種植小葉欖仁、雜木使用，占用面積約577平方公尺，以此方式使用、占用上開土地，破壞原有坡地植生，惟幸未致生水土流失之結果。另於108年某日，基於未經同意擅自占用、使用公有山坡地之犯意，擅自占用、使用中坑段1035地號上如附件所示丁部分之山坡地，裝設水管使用，占用面積約14平方公尺，惟幸未致生水土流失之結果。
二、認定事實所憑依據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、審理時坦承不諱（警
卷第1至7頁；本院訴字卷第43至50、89至94、151至157、221至224、275至278頁），核與證人丙○○偵查及審理時之證述情節大致相符（警卷第16至22頁；本院訴字卷第43至50、89至94、151至157、221至224、275至278頁），並有財政部國有財產署南區分署臺南辦事處110年7月28日台財產南南三字第11032039120號函暨所附110年7月13日、108年12月24日土地勘查表1份、現況照片4張、現場照片10張、臺南市○○區○○段0000○0000地號土地建物查詢資料2紙、地籍圖查詢資訊1份、臺南市○○區○○段0000○0000○0○地號之國有土地之地籍圖及歷史空照圖、保安警察第七總隊第七大隊勘查認為無水土流失情形之紀錄、臺南市山坡地資訊查詢系統查詢結果3紙、臺南市○○○○○○○○○區○○段00000○000○000○000地號土地登記第一類謄本4份暨謄字第314號地籍圖謄本1份、被告已拆除設置於中坑段1035地號土地之水管現場照片3張、財政部國有財產署臺南分署臺南辦事處111年2月15日土地勘查表、使用現況概圖各1份、現況照片10張、本院111年6月17日履勘現場筆錄及現場照片18張、臺南市玉井地政事務所111年7月29日所測量字第1110071566號函暨所附南化區中坑段1035、1243地號土地其地上物佔用面積複丈成果圖1份、臺南市玉井地政事務所112年5月2日所測量字第1120039224號函暨所附南化區中坑段1243地號地籍圖與土地複丈成果圖套繪一案之複丈成果圖1份等件在卷可稽（警卷第11至15、25至39、51至59頁；本院訴字卷第59至67、103、109至117、151至175、179至181、327至329頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，其犯行堪予認定，應依法論科。
㈡犯罪事實更正部分
1.按刑事訴訟之審判，雖採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判（最高法院95年度台上字第1271號判決意旨參照）。
2.查起訴書就被告在1243地號土地占用、使用之「面積約1,000平方公尺」、在1035地號土地占用、使用之「面積約13平方公尺」，然前開占用、使用面於偵查時未經地政事務所鑑界，故本院於審理時囑託臺南市玉井地政事務所就告訴人財政部國有財產署南區分署告訴代理人丙○○所指被告於前開地號土地非法占用、使用部分進行鑑界，鑑界結果被告在1243地號土地占用、使用之「面積約577平方公尺」（即附件所示甲、乙、丙部分）、在1035地號土地占用、使用之「面積約14平方公尺」（即附件所示丁部分），有本院111年6月17日履勘現場筆錄及現場照片18張、臺南市玉井地政事務所111年7月29日所測量字第1110071566號函暨所附南化區中坑段1035、1243地號土地其地上物佔用面積複丈成果圖1份在卷可稽（本院訴字卷第151至175、179至181頁），前開鑑界結果為檢察官、告訴代理人、被告所不爭執，並由公訴檢察官於審理時當庭將起訴書所載被告於1035、1243地號土地占用面積更正如鑑界結果所示（本院訴字卷第222至223頁），本院爰於不妨害基本社會事實同一之範圍內，逕為更正並審理。
三、論罪科刑㈠水土保持法第3條第3款規定之「山坡地」，係指國有林事業
區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第1、2目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；而山坡地保育利用條例第3條所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上等情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。因此，若屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地，即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地；與水土保持法第3條第3款所規定之山坡地包含國有林事業區、試驗用林地、保安林地之情形，其範圍並不盡相同。經查，本案被告非法占用、使用之1035、1243地號土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，所有權人為中華民國，管理者為國財署，並經行政院公告屬山坡地，有土地建物查詢資料2紙、臺南市山坡地資訊查詢系統2紙在卷可佐（警卷第27至28、57至58頁），依上開說明，1035、1243地號土地自屬水土保持法第3條第3款規定之山坡地，惟非山坡地保育利用條例第3條規定之山坡地，先予敘明。
㈡又水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。經查，本件被告未經國財署之同意，分別在1243地號土地上搭建木造二樓建物、種植小葉欖仁、雜木使用，另於1035地號土地上裝設水管，致生水土流失之虞，惟尚未發生水土流失之實害結果，有保安警察第七總第七大隊勘查紀錄在卷可佐（警卷第56頁），復以卷內並無證明本案山坡地已生水土流失之積極證據，本於有疑利於被告之原則，認本案並未發生水土流失之結果，是被告之行為，為未遂犯。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。公訴意旨雖認被告係涉犯山坡地保育條例第34條第1項之罪嫌，依前開規定，容有未洽，已如前述，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，本於基本事實同一性，本院自得審理，且於本案審理時已告知變更後之法條（本院訴字卷第44頁），足認無礙被告防禦權行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告各自基於單一犯意，自98年間起，迄至112年7月31日（
被告自112年7月31日以買賣為原因向國財署購買臺南市○○區○○段000000○000000地號土地），在1243地號土地上搭建木造二樓建物、種植小葉欖仁、雜木使用；自108年某日起，迄至112年3月3日，在1035地號土地上架設水管，未經同意擅自占用1035、1243地號土地之行為，為繼續犯，應各論以一罪。
㈣被告本案非法占用、使用1035、1243地號土地行為已著手於
水土保持法第32條第1項犯罪之實行，惟未致生水土流失之實害結果，為未遂犯，衡其所犯情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。至被告行為雖未致生水土流失情形，然審酌被告本案占用1035、1243地號土地之手段及占用面積等節，尚難認其情節輕微而顯可憫恕，自無水土保持法第32條第1項但書減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因違反山坡地保育
利用條例第10條之規定，而犯同條例第34條第1項在公有山坡地內擅自占用及從事修建道路使用之罪，經本院判刑確定，卻仍再次無視自然生態環境之保育，未經國財署之同意，占用、使用國有林區山坡地搭建木造二樓建物、設置水管，雖未致生水土流失之結果，然對於山坡地自然資源及水土保持之維護仍有潛在危害，所為應予非難。惟念被告始終坦承犯行，依法繳納占用期間國有土地使用補償金，後亦於112年7月31日向國財署購入臺南市○○區○○段000000○000000地號土地，有財政部國有財產署南區分署臺南辦事處111年1月18日台財產南南三字第11106008440號函1紙、財政部國有財產署南區分署臺南辦事處國有土地使用補償金繳款通知書影本2份暨統一超商股份有限公司代收款繳款證明影本1份、1243地號土地使用補償金繳款明細2紙、1243-2、1243-3地號土地土地登記第一類謄本2紙、土地所有權狀2紙附卷可佐（警卷第44至45頁；本院訴字卷第69至75頁；本院簡字卷第15至18頁），犯後態度尚佳，併考量被告犯罪動機、目的、手段、占用面積及占用期間，暨尚未致生水土流失實害結果等情，兼衡被告於警詢時自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（涉及隱私，不予公開，參警卷第1頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈥又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開2罪，所侵害法益相同，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、緩刑宣告之理由被告五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可稽，其因一時思慮未周，致罹刑典，犯後亦坦承犯行，依法繳納占用期間國有土地使用補償金，後亦於112年7月31日向國財署購入臺南市○○區○○段000000○000000地號土地，業如前述，堪認被告經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕，信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款，諭知緩刑，期間如主文所示。
又為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，並避免其心存僥倖，本院認有另賦予一定負擔之必要，故併諭知其應於本判決確定之日起6月內，支付國庫新臺幣（下同）30,000元，以期符合本件緩刑之目的。另依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第74條第2項第4款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得予撤銷緩刑之宣告，本院至盼被告珍惜緩刑機會，確實遵守緩刑所附條件，改過自新，切勿再犯，併此敘明。
五、沒收㈠水土保持法第32條規定係於105年11月30日修正公布，並自10
5年12月2日施行，其修法意旨說明該次修正係將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定。故水土保持法第32條第5項係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用；至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，合先敘明。
㈡1035地號土地上所架設之水管，固屬水土保持法第32條第5項
所稱「工作物」，惟被告所架設之水管業經其於112年3月3日拆除，有被告提出拆除後照片1紙附卷可佐，爰不再依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收。
㈢附件所示1243-2、1243-3地號土地部分
查被告在附件所示在1243-2、1243-3地號土地所搭建木造二樓建物、種植小葉欖仁、雜木固屬水土保持法第32條第5項所稱「墾殖物」、「工作物」，惟本院考量上開建物、植物甚具經濟價值，倘經拆除或刨除即失其效用，且被告業已於112年7月31日向國財署購入建物、前開植物所座落之臺南市○○區○○段000000○000000地號土地，倘併予宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，亦欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
㈣1243-1地號土地橘色斜線區域部分
查被告在附件所示1243-1地號土地橘色斜線區域部分所種植小葉欖仁、雜木屬水土保持法第32條第5項所稱「墾殖物」，因被告並未向國財署購入前開植物所種植之臺南市○○區○○段000000地號土地，仍應依水土保持法第32條第5 項、刑法第38條第4項之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤本件被告係利用姓名年籍不詳的工人以不詳工具搭建建物、
種植林木、架設水管，工人所使用工具固屬被告本案犯行所使用之機具，然考量該工具僅偶然單次委託後由工人操作使用，若予宣告沒收對預防被告犯罪難認有何關聯性與重大實益，復未經檢察官聲請沒收，則若對被告宣告沒收，即顯有過苛之虞，衡諸憲法比例原則，並前開見解意旨，本件被告僱工所使用之工具不予宣告沒收或追徵，始符合比例原則，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀（附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官陳于文、甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
刑事第五庭 法 官 茆怡文以上正本證明與原本無異。
書記官 薛雯庭中 華 民 國 112 年 8 月 7 日附件：臺南市玉井地政事務土地複丈成果圖套繪之複丈成果圖。
附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。