臺灣臺南地方法院刑事判決112年度原訴字第12號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳時祥選任辯護人 林威成律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19334號），本院判決如下：
主 文陳時祥犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑參年。
未扣案犯罪所得現金新臺幣二千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳時祥意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於民國108年1月8日3時許，侵入臺南市○○區○○里00號臺南藝術大學A棟A8號該校教師徐玫瑩居住之職務宿舍(為連棟3層樓建築，1樓為客廳、餐廳及廚房，2、3樓各有2間房間)，竊取徐玫瑩所有，置於1樓餐桌處側揹包內錢包中之現金新臺幣（下同）2千元。
二、經徐玫瑩報警，於同日在其房外2樓樓梯口處地面發現已拆開包裝之保險套1個，在保險套內側、外側微物採得DNA，送驗檢出與陳時祥之DNA-STR型別相符，循線查獲。
三、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。證人即被害人徐玫瑩警詢筆錄為被告以外之人於審判外之書面陳述，因被告陳時祥及其辯護人不同意作為證據使用，又無符合例外得作為證據之情形，依上開法律規定，自不得作為被告是否成立犯罪之證據。其餘本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因當事人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡、另非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱（本院卷第186頁），核與證人即被害人徐玫瑩於偵查及本院指訴之情節大致相符（偵卷第39-41頁、本院卷第171-183頁），並有臺南市政府警察局麻豆分局刑案現場勘察紀錄表、現場勘查採證照片、臺南市政府警察局鑑定書（警卷第27-28、31-63頁）。堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符；是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、公訴意旨另認：被告竊得皮包內現金後，欲再進入2樓被害人之臥室內行竊，被害人睡中聽到房內聲響醒來，見房內靠窗處有人影，驚嚇坐起大叫「你是誰？」。被告見狀，因恐被害人喊叫引來他人而遭逮，當場衝向被害人，以被子壓住，被害人經掙扎、腳踢反抗，仍無法掙脫而難以抗拒，數分鐘後推開被告並對其稱：「我有心臟病，我們學校有駐警隊晚上會巡邏，你不要犯下大錯，你趕快走。」被告即下樓離去，上情應構成刑法第329條之準強盜罪嫌等語。訊據被告堅決否認有何準強盜犯行，辯稱：伊有前往2樓，還要再去找有沒有錢，但發現2樓有人，就急忙離開，沒有進入被害人房間，沒有與被害人發生拉扯云云。辯護人則為被告辯護稱：準強盜必需要當場實施強暴脅迫行為，且要達到難以抗拒的程度，才以準強盜論。本件依被害人所述，並未達到難以抗拒的程度，與準強盜的構成要件不符等語。查：
㈠、依被告自白之範疇、被害人之證述，案發後旋即在被害人房外2樓樓梯口處地面發現與被告之DNA-STR型別相符之保險套，綜觀本案犯罪發生之時序，進入被害人房內與其發生拉扯之人，除被告外，並無其他可能之人，是本院確信進入被害人房內與其發生拉扯之人即為被告。
㈡、按刑法以第329條準強盜罪施強制之目的，既在防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，且在時間、空間皆與其所犯之竊盜罪或搶奪罪有密切之關連，雖其強暴、脅迫行之在後，然性質上與強盜之情節相當，允宜準用強盜之例，從嚴論科，此本條之所由設(最高法院96年度臺上字第7250號刑事判決意旨參照)。又按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630號解釋理由書可資參照）。經查，被告為上開竊盜行為後，進而上樓進入房內欲再搜尋財物行竊，被害人聽到有聲響，張開眼睛一看，看到窗戶邊站一個人（即被告），詢問「你是誰」。被告就衝到床上，用被子悶住被害人，被害人拼命掙扎、拉扯。並跟被告說「我有心臟病，駐警等一下就巡邏來了，對你很不好不要犯下大錯，你最好趕快走」，被告走到房門口，被害人即把臥房的門關起來，後來聽到大門有關起來的聲音，便打電話告知警衛室這件事；看到被告的當下，沒有想要留他在臥室裡，希望被告趕快離開，沒有想要把他逮捕，也沒有看到被告手上有何財物。佐以辯護人於本院審理時詢問被害人「（問）請求提示警卷第13頁，證人之警詢筆錄，你之前有說過，他突然衝到你面前蓋住嘴巴，他有說老師你不要叫、不要打電話，只想跟你交朋友？（答）好像有。」，上情經被害人於本院審理時證述綦詳（出處同前）。由此可見，依客觀之情境，被告與被害人雖有發生拉扯行為，然無論基於被害人之主觀想法，或被告一度與被害人之對話，均尚無積極證據認被告與被害人之拉扯行為，具有防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證等主觀犯意。再者，被害人於整個行為歷程中，仍能踢腳反擊、把被告推至房門、要求被告離去（本院卷第174、180頁），且被告亦依此離去，顯見被害人尚未達難以抗拒程度。另被害人無法具體描述案發時間（本院卷第176頁）、除於本院證稱：
「好像腳瘀青」外（本院卷第175頁），並未曾於警、偵訊中表示身體受有傷勢，堪認被告雖對被害人施以強暴之手段，其情狀尚輕，未致使被害人不能抗拒或顯難抗拒，與刑法強盜罪之構成要件有別，自難遽以準強盜之罪名相繩。
四、論罪科刑：
㈠、被告行為後，刑法第321條第1項規定業於108年5月29日修正公布施行，並於同年月31日生效，法定刑已由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正提高為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。
依刑法第2條第1項前段規定，經新舊法比較後，應適用被告行為時即修正前之規定論處，核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。公訴人認被告上開犯行係犯刑法第329條準強盜罪，尚有未合，業如前述三，然其基本事實相同，復經本院當庭告知罪名予被告及辯護人辯論之機會(本院訴字卷第170頁)，已保障被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。至被告與被害人拉扯行為，被害人未曾對傷害犯行提告，本院自無從審理，併與說明。
㈡、爰審酌被告有多次竊盜之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，素行不佳，不思以正途賺取財物而為本案犯行，應予非難，且於警詢、偵訊中均否認犯行，其於本院審理時亦僅坦承部分犯行，佐以其所為之行為，雖無法構成準強盜罪，然其對社會治安、居住安寧均造成威脅，且被害人身心之恐懼莫此為甚，行為極為惡劣。復參酌其犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度、所竊財物之價值，未與被害人和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、被告竊得被害人錢包中之現金2千元，未經發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴、蘇榮照到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲法 官 陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茵如中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
附錄本判決論罪法條中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。