臺灣臺南地方法院刑事判決112年度易字第1049號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林于庭選任辯護人 查名邦律師
黃憶庭律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（ 111年度偵字第4384號、第25010號），本院審理後判決如下：
主 文林于庭犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得450公尺之XLPE 250mm²電纜線及60公尺之XLPE
200mm²電纜線沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額五分之一。
事 實
一、林于庭與蔡念祥、陳柏丞、林仰修、陳伯豪（前揭4人均另行審結）共同基於結夥三人、攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國111年1月26日前某日，由當時在承攬永康國小整建工程之牧陽公司工地工作之陳柏丞，將牧陽公司工地主任丁佩偉因工作需要而交付之永康國小Ｃ棟地下室鐵捲門遙控器交給林于庭，再於111年1月26日下午6時31分許，由蔡念祥駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱Ａ車）搭載林于庭、陳伯豪駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨（下稱Ｂ車）搭載林仰修共赴永康國小。於抵達後，由林仰修負責在外等待接應，林于庭則以陳柏丞交付之遙控器開啟該國小Ｃ棟地下室鐵捲門後，帶領蔡念祥、陳伯豪等人進入該國小地下室。蔡念祥、陳伯豪即持在該地下室現場所取得，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅可供兇器使用之電纜剪，將牧陽公司所有約450公尺之XLPE 250mm²電纜線及約60公尺之XLPE 200mm²電纜線剪成數段後，自該地下室氣窗遞出交由林仰修將之抽拉至外，蔡念祥、陳伯豪等人隨後再與林仰修合力將之搬運至Ｂ車之上，並於得手後，即各自駕車離開現場等情。
二、案經丁佩偉訴請臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人蔡念祥於警詢之證述，係被告林于庭以外之人於審判外之陳述，且被告林于庭不同意作為證據（參見本院卷一第179頁），原則上不得作為認定被告林于庭犯罪之證據資料。此外，亦無證據得認前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。
二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定：
一、被告於審理時固坦承於前揭時地曾至永康國小地下室，並以遙控器開啟地下室鐵捲門讓共犯蔡念祥等人進入拿取電纜線等情，惟矢口否認涉有結夥三人、攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：其雖與共犯蔡念祥等人前往永康國小，但不知渠等係在竊盜電纜線，並無與共犯蔡念祥等人共同竊盜之犯意聯絡云云。
二、經查：㈠被告於111年1月26日下午6時31分許，攜帶共犯陳柏丞交付之
永康國小Ｃ棟地下室鐵捲門遙控器，並搭乘由共犯蔡念祥駕駛之Ａ車，且與共犯陳伯豪駕駛Ｂ車搭載共犯林仰修共赴永康國小。於抵達後，被告以前開遙控器開啟該國小Ｃ棟地下室鐵捲門後，被告與共犯蔡念祥、陳伯豪等人一同進入，共犯蔡念祥、陳伯豪即持在該地下室現場所取得，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅可供兇器使用之電纜剪，將牧陽公司所有約450公尺之XLPE 250mm²電纜線及約60公尺之XL
PE 200mm²電纜線剪成數段後，自該地下室氣窗遞出交由共犯林仰修將之抽拉至外，共犯蔡念祥、陳伯豪等人隨後再與共犯林仰修合力將之搬運至Ｂ車之上，並於得手後，即各自駕車離開現場等情，業據被告於本院審理時自承在卷（參見本院卷第417頁至第418頁），並經共犯蔡念祥、陳伯豪、林仰修於偵查中證述屬實（參見偵一卷第180頁、第182頁、第188頁、偵二卷第161頁），且有案發時之監視器影像擷取畫面8張（參見警卷第83頁至86頁）、案發時之監視器影像擷取畫面2張（參見警卷第129頁）、臺南市政府警察局111年05月18日南市警鑑字第1110267561號鑑定書（參見警卷第255頁至第257頁）、臺南市政府警察局永康分局刑案現場勘察紀錄表（參見警卷第265頁至第266頁）、刑案現場跡證分佈圖（參見警卷第267頁）、現場勘察照片62張（參見警卷第269頁至第299頁）各件在卷，此部分事實應堪認定。
㈡被告於警詢中供稱：「有看到有看到綽號『紅中』的朋友及另1
人將電纜以破壞剪剪斷後，從地下室氣窗遞出去，應該是由綽號頭家(台語)」的人接走（參見警卷第117頁），復於本院審理時供稱：「（問：蔡念祥等人偷電纜線時你是否在場？）我在旁邊。」、「（問：是否有看到他們在拿電纜線？）我有看到」等語（參見本院卷第417頁）。參以共犯蔡念祥於偵查中亦證稱：其並未任職於該工地等語（參見偵一卷第182頁），是被告親見未任職於該工地之共犯蔡念祥等人，於案發時地，以破壞剪剪斷電纜線，並從地下室氣窗遞出去，此等顯非正常拿取電纜線方式，參以當時已是夜間，並非一般工作時間，是被告當無不知共犯蔡念祥等人所為係在竊盜電纜線。復以被告於偵查中亦曾供稱：「1月26日那天我知道蔡念祥要去永康國小去偷電纜線，我開門給他進去，我會跟他去的原因，我是要去拿東西，蔡念祥之所以知道那邊有電纜線，是因為我跟他講過，然後他缺錢就去偷了，偷得電鑽線賣得的錢，他有要分給我，但是我沒拿」（參見聲羈卷第24頁），顯見被告確實知悉共犯蔡念祥等人於前揭時地進入永康國小工地，且裁剪、拿取電纜線之行為係在行竊。
㈢辯護意旨雖以：被告之精神及智識能力低於一般人，不瞭解
共犯蔡念祥等人前揭所為意在行竊云云。惟被告於案發當時，係在永康國小工地擔任施工現場工作人員，負責處理雜事，如訂便當等事務等情，業據被告自承在卷（參見偵卷第308頁），且被告於警詢中亦表示知悉竊盜為犯法（參見警卷第119頁）。依此，被告對身旁人事物之行止，當具有一定之辨識能力，無法諉為不知共犯蔡念祥等人所為係屬竊盜行為。復以被告於本院審理時，經本院函請國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）就其案發時之精神狀況進行鑑定，經成大醫院鑑定後認：「本案件發生之時，林員（按即被告）無明顯情緒起伏或睡眠障礙，推測案發當時無明顯躁症或重鬱症發作，且案發當日林員仍可維持其職業功能及生活功能。根據案件發生後（111年2月）之就醫病歷記錄顯示，雖林員具情緒波動，醫師建議用藥，然未達精神病狀態。可推測林員於本案行為時並未因精神障礙、心智缺陷而有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低情形。」，此有該院113年7月19日成附醫精神字第1130016281號函暨檢附之精神鑑定報告書在卷可參（參見本院卷三第23頁至第32頁），足見被告於案發之際之事理辨識能力，並無顯著減低之情事，是依前述案發時地被告之身心狀況，其當可認知共犯蔡念祥等人係在行竊。辯護意旨前開所辯，尚無可採。
㈣綜此，被告於案發時，持永康國小Ｃ棟地下室鐵捲門遙控器為
共犯蔡念祥等人開啟鐵門，使其等得以進入地下室竊取電纜線，且於共犯蔡念祥等人竊盜電纜線之際亦在現場觀看，顯見被告與共犯蔡念祥等人間，具有竊盜之犯意聯絡及行為分擔。被告辯稱其不知共犯蔡念祥等人係在竊盜，並無與之有共同竊盜之犯意聯絡及行為分擔，當無可採。綜上所述，被告所為結夥三人以上、攜帶兇器竊盜之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪。被告與同案被告陳柏丞、蔡念祥、林仰修、陳伯豪間，具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
二、爰審酌被告犯罪動機、手段、對告訴人造成之損害、犯罪後否認犯行之態度、被告於本院審理時，原欲以本案告訴人表示所受損害金額，依共犯人數比例計算之新台幣143,000元賠償告訴人，然因承保本案告訴人所受損害之保險公司要求保留對被告代位求償權，被告認有需承擔全數損害額之風險而未同意此要求，雙方因而未能達成和解之情狀（參見本院卷第271頁、第273頁），另斟酌被告品行、智識程度、家庭、經濟狀況（均詳卷），並考量被告經測驗結果，其整體智力功能偏低，落於中下至臨界缺損標準，此有成大醫院前揭精神鑑定報告書在卷可參。是被告於本案案發時，雖無辨識能力減輕之情形，然其智識能力確實較一般人低落之身體狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
肆、沒收：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，難認享有犯罪成果，自不予諭知沒收；共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院106年度台上字第2085號判決參照）。從而，法院如無法調查共同正犯各自之犯罪所得，共同正犯應平均分擔沒收責任，而犯罪所得之沒收以原物沒收為原則，追徵價額為補充，依同一法理，當共同正犯犯罪所得分配不明時，犯罪所得之「原物」應認為共同正犯具有共同處分權限，是以，應對共同正犯均宣告原物沒收，以剝奪其等對原物之共同處分權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則因共同正犯平均分擔沒收責任，應各追徵平均分擔之價額。
二、被告與共犯陳柏丞、蔡念祥、林仰修、陳伯豪共同竊取之450公尺之XLPE 250mm²電纜線及約60公尺之XLPE 200mm²電纜線並未扣案，其等固均供稱：所竊取之電纜線已經共犯蔡念祥變賣等語，然被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱並未分得任何款項；而共犯蔡念祥則供稱：共計轉賣得款27萬元，被告林予庭分得6、7萬（參見偵一卷第180頁），是被告與共犯蔡念祥等人就電纜線賣得之款項分配情形供述不一，且卷內亦查無證據可資證明其等就上揭竊得之電纜線變賣後具體分配情形，揆諸前揭說明，僅可認其等就犯罪所得有共同處分權限。本院審以被告與共犯蔡念祥就上開所稱分得款項有落差，為徹底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，杜絕犯罪誘因，就被告與共犯蔡念祥等人所竊取之電纜線，負共同沒收之責，揆諸刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定及上開說明，分別宣告原物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等平均分擔之價額，即各追徵其價額五分之一。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 20 日
刑事第十庭 法 官 卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧昱蓁中 華 民 國 113 年 9 月 23 日附錄本判決論罪法條中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。