臺灣臺南地方法院刑事裁定112年度聲再字第13號聲 請 人即受判決人 林孟漢選任辯護人 張靜律師上列聲請人即受判決人因違反證券投資信託及顧問法案件，對於本院中華民國107年4月18日106年度金訴字第6號確定判決聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨如附件之刑事聲請再審狀、刑事聲請再審補充理由狀所載（均不含各狀之附件）。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項定有明文。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，亦分別定有明文。再按刑事訴訟法對於有罪確定判決之救濟程序，設有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，倘屬程序上判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體，且與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，應依非常上訴程序尋求救濟，亦不得聲請再審。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，即須具有未判斷資料性之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性）。準此，判決確定前已存在或成立而經調查斟酌者，即非新事實或新證據。又聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備「確實性」（或稱顯著性、明確性）要件，亦不能據為聲請再審之原因。此「新規性」與「確實性」之要件，先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地（最高法院112年度台抗字第722號、111年度台抗字第709號、第841號裁定意旨參照）。又再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有未經原確定判決就其實質之證據價值加以判斷之嶄新性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備嶄新性之要件（最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨參照）。再按證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又「同一」或「相異」證人前後或相互證述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響（最高法院112年度台上字第2516號判決意旨參照）。又原判決採信同一被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響。末按刑事訴訟係採實質的真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，故民事判決確認之事實，苟與其直接審認之結果不同，自不妨為相異之認定（最高法院28年上字第35號判例意旨參照）。
三、本院之判斷㈠本院原確定判決（即106年度金訴字第6號判決）係綜合被告
林孟漢、共同被告林傳銘於原審之陳述、證人即告訴人林秀華於偵查中、證人王翠圓、董香伶於偵查中之證述、中國信託商業銀行股份有限公司105年6月3日中信銀字第10522483931188號函所附之歷史交易明細表、群益金鼎證券股份有限公司105年7月12日群法字第1050001853號函暨所附開戶文件、開立證券信用交易帳戶申請書、信用交易戶變更資券額度申請表、分戶歷史帳列印表、金融監督管理委員會105年9月9日金管證投字第1050034610號函、臺灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄表、委託授權受任承諾代理買賣證券授權書等證據資料而認定：「林傳銘係林孟漢之父，其等均明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟欲藉代客操作獲利，基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，於民國000年0月間某日，先在不詳地點，透過不知情之林孟漢岳母王翠圓引介而認識林秀華，復由林傳銘向林秀華表示林孟漢係分析師具股票投資專業，進而遊說林秀華全權委託其等執行股票買賣操作，若有獲利則由林傳銘、林孟漢取得其中50%作為報酬，於林秀華應允後，旋依其等指示至址設臺南市○區○○路000號3樓群益金鼎證券股份有限公司開元分公司開立證券帳戶、信用交易帳戶（帳號：00000000000號）及至中國信託銀行臺南分行開立證券活儲帳戶（帳號：000000000000號），再先後匯入如附表所示之款項至該中國信託銀行臺南分行帳戶內，以供林孟漢操作股票交割股款之用，嗣由林孟漢自103年6月20日起至104年4月20日止，反覆電聯群益金鼎證券股份有限公司開元分公司業務員董香伶，為林秀華從事股票之投資，以林孟漢一己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的（福懋油、和旺、友旺、堡達）、時間、數量及金額，另推由林傳銘詢問董香伶股票交易情形並對帳，以此方式共同非法經營證券全權委託投資之業務」等事實，有本院106年度金訴字第6號判決1份附卷可稽，並經本院調取該案卷宗核閱無誤，是該確定判決已經敘明其認定事實所憑之證據及理由。
㈡關於聲請人所提出之告訴人林秀華中國信託銀行存款交易明
細以證明聲請人於104年4月20日、22日分別匯款新臺幣600,020元、381,052元部分，為原確定判決於107年4月18日判決前即已存在並附卷之資料（105年度他字第1626號卷第36-38頁），並於審判程序提示調查（106年度金訴字第6號卷【下稱原審卷】第148-149頁），另據聲請人於106年2月3日以言詞向檢察官主張，並於庭後具狀說明，有偵訊筆錄及聲請人106年3月4日狀紙各1份在卷可稽（105年度偵字第14103號卷第17-21頁），是該證據業經原確定判決斟酌，且不足以動搖原確定判決所認定之事實，並不符合再審要件之「新規性」與「確實性」。另聲請意旨認原確定判決書之附表就金流未記載上開聲請人2筆匯款而有所錯漏乙節，然觀之原確定判決，該附表名稱為「林秀華匯入中國信託銀行帳戶供林傳銘、林孟漢操作買賣股票之時間、數額一覽表」，自無從將聲請人所匯入之款項納入，是聲請意旨就此部分顯有誤會，而無從採納。
㈡再者，聲請人所提出之104年度司執全字第605號假扣押聲請
狀以證明聲請人並無收取任何報酬或傭金部分，該假扣押聲請狀雖然為屬原確定判決於107年4月18日判決前即已存在，但未附卷之資料，惟前開假扣押聲請狀僅能代表告訴人林秀華曾對共同被告林傳銘之財產聲請假扣押，而無從反推告訴人林秀華未循民事訴訟途徑對聲請人有所主張，此觀之原審卷內之本院104年度司促字第21612號支付命令、民事聲請支付命令狀、民事起訴狀（原審卷第68-72頁，第81-85頁）均將聲請人及共同被告林傳銘併列為債務人、被告乙節，即甚為明瞭，準此，該證據完全與聲請人與共同被告林傳銘是否「共同」藉代客操作獲利一節無關，該證據尚不足以動搖原確定判決所認定之事實，不符合再審要件之「新規性」與「確實性」。
㈢又辯護人為聲請人所主張之告訴人林秀華107年3月28日刑事
補充告訴理由狀部分，為原確定判決於107年4月18日判決前即已存在並附卷之資料（原審卷第152頁），無非係以證據漏未斟酌或取捨不當為再審事由，然原確定判決採信同一證人之部分證言時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言。是此證據經原確定判決斟酌而不採納，且不足以動搖原確定判決所認定之事實，並不符合再審要件之「新規性」與「確實性」。
㈣至辯護人為聲請人所主張之聲請人於準備程序時，法官訊問
過程中有違背法令之虞，然原確定判決採證、認事及用法是否違背法令，乃屬得否提起非常上訴之問題，尚非再審程序所得審究，自不得據此提起再審。
四、綜上所述，聲請意旨及所附證據，部分對於原確定判決理由中已為說明或其採證認事職權之適法行使部分，徒執己見而重為爭執，部分屬違背法令情形而非屬再審範圍，亦與判決確定後發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷結果，合理相信足以動搖原確定判決之情形不合，更無原確定判決所憑之證物已證明為偽造或變造之事實。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 孫淑玉法 官 周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 趙建舜中 華 民 國 112 年 12 月 13 日