臺灣臺南地方法院刑事裁定112年度聲字第481號聲明異議人即受 刑 人 陳建志上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官執行之指揮(108年度執丁字第1155號)，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲請異議意旨略以：緣異議人為受刑人本人因於假釋期間犯有毒品罪，遭法務部撤銷假釋後，由臺南地方檢察署以108年執丁字第1155號執行指揮書指揮執行迄今，然異議人認為臺灣臺南地方檢察署檢察官執行指揮有不當處，為 此，爰依刑事訴訟法第484條規定，具狀向鈞院聲明異議。
㈠、程序事項
１、本件僅就臺南地方檢察署以107年執更丁字第2009號執行 指揮書所載之刑執行期聲明異議，並非請求鈞院判斷假釋 處分遭撤銷之當否，故本件之異議程序，依刑事訴訟法第4 84條之規定，依法應由鈞院審理，而非由行政法院審酌：
⑴、按刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配
偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」明確規定若對「刑之執行」認有不當時，得依法向諭知刑期之法院聲明異議。
⑵、次按，監獄行刑法第153條第1項、第3項固規定：「本法中
華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第六八一號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」、「本法中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日起算三十日内，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟。」，惟按其規定内容、立法理由：「四、第三項參照程序從新原則，明定本法修正施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得依本法提起行政訴訟之規定。」所稱，監獄行刑法第153條所稱「得提起行政訴訟」之案件，僅將司法院大法官釋字第681號解釋中所稱：「最高行政法院中華民國九十三年二月份庭長法官聯席會議決議：『假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第四百八十四條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。』及刑事訴訟法第四百八十四條規定：『受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。』並未剝奪人民就撤鎖假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。」之「假釋處分書遭撤銷是否允當」一事，歸由行政法院審理，而因該處分遭撤銷而生之刑事執行案件，並未劃歸至行政法院，其仍屬刑事執行事件，依刑事訴訟法第484條規定，若受刑人對刑之執行認為有所不當，仍應由鈞院審酌，事理昭然。
⑶、又前開見解，亦經鈞院109年台抗字第2000號刑事裁定【聲
證一】肯認：「...惟受刑人倘於提起復審時，另對於檢察
官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑，依刑事訴訟法第484條之
規定向當初諭知該刑事裁判之普通法院聲明異議，程序上尚非不合，然此時普通法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，僅限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不包含為其前提之法務部撤銷假釋處分，以免違反修正後監獄行刑法劃分審判權之意旨，致生權限衝突，先予敘明。…」。
⑷、綜上所陳，本案聲明人並非就假釋處分遭法務部撤銷聲明
異議，而係就臺灣臺南地方檢察署107年執更丁字第2009號執行指揮書(刑事聲明異議狀誤載為嘉義地方檢察署以105年執更二助二字第99號執行指揮書)所載之刑期認有不當之處，衡諸前揭規定，依法自應向刑事法院聲明異議，懇請鈞院得依法審理。
２、本案之聲明異議案件，依法由鈞院審酌之：
⑴、按鈞院79年台聲字第19號判例：「受刑人或其法定代理人
或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第四百八十四條所明定。但該條所稱『諭知該裁判之法院』，乃指對被告之有罪判 決，於主文内實際宣示其主刑、從刑之裁判而言…」揭示 之意旨，可知，刑事訴訟法第484條所稱之「諭知裁判之法院」係指對被告所犯案件，最後於主文内實際宣示其主刑、從刑之裁判法院。
⑵、查本案係由鈞院以107年度更丁字第2009號判決，將異議人
判處無期徒刑，褫奪公權終身，此有前開鈞院判決可參【聲證二】，是依鈞院前揭判例，鈞院即為最後諭知裁判之法院，故本案之聲明異議案件，依法應向鈞院提出，要無違誤。
㈡、實體事項
１、本案執行之規定並無僅給予檢察官單一刑度執行之文義，惟本案檢察官仍執行異議人25年之刑期，其認定顯已違背比例原則：
⑴、按假釋之目的，係在救濟長期自由刑之弊端，並藉以激勵
受刑人自新之意願，強化其再社會化之可能性，並且藉由個人之人格、特殊事由於符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。故受刑人於假釋後經過相當之期間，已顯有再社會化之事實，則縱偶犯故意輕罪後，遭撤銷假釋，亦應一併審酌殘刑是否應一律執行25年，否則即為裁量怠惰。
⑵、且細譯按刑法第79條之1第5項（下稱系爭規定）之規定：
「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」可知，其僅係排除同條第一項合併執行徒刑之規定，惟是否需執行25年，始能收殘刑執行效果，應由司法機關決定，且法條文義中，並未明定檢察官於執行時，需一律執行25年，而無向法院聲請定執行刑之可能，故不論係鈞院或檢察官，實無須放棄殘刑執行年數之裁量權。
⑶、故本件之執行，檢察官未審酌，一律執行殘刑25年，將使
已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，而有輕重失衡，已有裁量怠惰之違法，懇請鈞院得依法撤銷執行指揮書。
２、若鈞院認依系爭規定執行指揮之檢察官，並無裁量怠惰，亦請審酌系爭規定是否已違背憲法上之平等原則及比例原則，若鈞院認本案適用之規定已違反前開憲法原則，懇請鈞院得依法聲請大法官解釋：
⑴、按司法院大法官釋字第371號解釋文稱：「憲法為國家最高
規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」。
⑵、次按，人民身體之自由與生存權應予保障，為憲法第8條、
第15條所明定，國家為實現刑罰權，將特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，其内容須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性，始與憲法第23條之規定無違，此亦經司法院大法官釋字第476號解釋文所揭橥。
⑶、又按，憲法第7條明定：「中華民國人民，無分男女、宗教
、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」，而法律上一律平等，非指形式上之平等，而係指應保障實質上之平等，此亦由司法院大法官釋字第485號解釋文：「憲法第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。」所揭示，是若基於憲法之價值體系及立法目的考量後，事物本質若無差異，即不應為差別待遇。
⑷、再按，罪刑相當原則已為我國憲法原則之一，此亦為司法
院大法官釋字第775號：「...又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687號解釋參照）。刑罰須以
罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551號及第669號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則(本院釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。」所揭示。
⑸、查系爭規定中，一律將無期徒刑之殘刑定為25年，而未就
行為人於假釋期間之表現納入考量，亦未給予主管機關或法院任何重新審核之權限，且查，其於民國86年11月11日立法通過之理由僅泛稱：「…增列第五項，規定無期徒刑之殘刑需執行滿二十年，有期徒刑之殘刑需全部執行完畢後，始得再接續執行他刑，並不適用本條第一項合併計算執行期間之規定，以求其平。」云云，其中並未說明「求其平」之原因。然查，無期徒刑本即無「刑期」之概念，且我國於假釋制度設立之初，即考量人類生命有限，若有悛悔實據，即得於符合假釋條件之前提下，予以假釋，此有刑法第77條於民國94年2月2日之立法理由：「…二、無期徒刑累犯部分，因初犯至少需執行二十五年（已提高一倍），對被告已有相當之嚇阻效果，而人之壽命有限，累犯如再加重五年或十年，似無實益，如其仍無悛悔實據，儘可不准其假釋，且為避免我國刑罰過苛之感，爰刪除無期徒刑累犯之假釋條件。…」可參。
⑹、然而，若無期徒刑假釋之行為人，不慎於假釋期間，遭判6
個月以下有期徒刑之罪，而遭撤銷假釋，須執行殘刑25年（如本案），而我國之平均餘命為80.9歲【聲證三】，顯見無期徒刑之受刑人，若假釋遭撤銷，將有泰半生命（50年）待在獄中，其效力幾乎同於終身監禁。
⑺、且以本案而言，行為人後案所犯之行為，於法院評價上，
尚屬得易科罰金之罪刑，況查，行為人於假釋期間内，觀護紀錄皆良好，益徵行為人具悛悔實據。然系爭規定，卻未賦與主管機關或法院權責，用以衡量行為人是否須再次執行25年，法律效果過於單一，而已違背本司法院大法官釋字第602號、第630號、第662號、第669號，第679號及775號解釋所稱之罪刑相當原則，而屬違憲之規定甚明。
⑻、再者，就比較法觀點而言，德國之假釋制度，受無期徒刑
宣告之人，於執行15年後即可聲請假釋（StGB 57a)【聲證
四】、日本更僅須執行10年即可聲請（參日本刑法第28條）【聲證五】，且德國刑法及日本刑法中，對假釋中再犯之人，對執行殘刑皆無特別規定，是以，遭撤銷無期徒刑假釋之人於執行殘刑分別逾15年及10年後，自得繼續報請假釋，爭取再次復歸社會之機會，而經比較德國及日本之規定後，更顯見我國刑法第79條之1第5項規定，對受刑人過於嚴厲。
⑼、又查，據黃虹霞大法官於大法官釋字第796號解釋提出之不
同意見書中所載：「本件原聲請意旨係以過苛違反比例原則為由提出釋憲聲請，而最高法院等法官所掛心者為無期徒刑假釋者之假釋撤銷。但所謂過苛與其說是假釋撤銷條件過苛，毋寧為考量若撤銷假釋，則無期徒刑之殘刑為25年，於心不忍。惟此種有無過苛情事，並非刑法第78條規定之問題，而應是79條之1所衍生問題，原即不應頭痛醫腳
，不面對處理刑法第79條之1規定，而取巧以賦與法官准否撤銷假釋裁量權方式處理。而且若依聲請意旨，賦與法官或其他機關裁量權，則除了沒有裁量標準，將再滋生目前已常見之等者不等、因法官或裁量者不同而准否撤銷假釋結果不同之不公外，更可能另生對原被處無期徒刑之重罪者撤銷假釋令服殘刑25年過苛，故裁量不撤銷假釋，但對原犯輕罪所餘殘刑幾月或幾年者不過苛，而撤銷假釋之情形，反生輕重失衡更大不公平！」、「除了刑法第79條之1才是本件原因案件之癥結，應併納入考量，才能公平解決問題外，另假釋制度最為人詬病者在相關程序不透明，同樣地，監獄行刑法、外役監條例規定下之縮短刑期制度之公平性、透明度也顯然非為外人所能知，當然更遑論受公評。又撤銷假釋後之殘刑年數規定，因修法而由10年延長為25年，實務上概以撤銷假釋時點為判斷基準是否妥適，也很值得檢討，並可能是本件原因案件爭議形成之因素之一。」可知，因立法機關未賦予主管機關及法院就殘刑年數之審核權限，造成系爭規定於適用上，同樣造成輕重失衡。
３、綜上所述，刑法第79條之1之規定，未宣示該撤銷假釋之殘刑須一律執行25年，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，但個案上實不宜適用於一時失慮而犯輕罪之人，且本案適用之條文，已由最高法院依法聲請大法官解釋在案【聲證六】。是以，本件鈞院實應審酌本案檢察官之殘刑執行是否已不符罪刑相當原則及比例，以符法治、維護人權。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。而受假釋人之假釋處分經撤銷後，如何執行其殘餘刑期，刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之1、第7條之2分別規定甚明。檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期，自難指為違法或其執行方法不當。其次，假釋經撤銷後之效果，乃回歸正式機構性刑之執行，其如何執行殘餘刑期規定之變更，係法律效果執行之問題，並無關乎犯罪成立與否，亦非屬裁判問題。而假釋撤銷與否，須俟撤銷之原因事實發生始能判斷，是以決定適用假釋撤銷與否及計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，本非在於犯罪行為時或裁判時，而係撤銷假釋原因事實發生時，故不應以犯罪行為時或裁判時作為法律適用之基準。抗告人行為後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78、79、79條之1，刑法施行法第7條之1、第7條之2）雖經多次修正及增訂，現行刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」為配合此項修正，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第7條之2第2項復規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」亦即，撤銷假釋與否及撤銷假釋後殘餘刑期之計算，均應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」為其適用法律之基準（最高法院110年度台抗字第777號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、聲明異議人前因殺人等案件，經本院以87年度重訴字第31號判決，判處無期徒刑及有期徒刑8月，應執行無期徒刑，嗣聲明異議人不服，提起上訴，分別經臺灣高等法院臺南分院以87年度上重訴字第1907號、最高法院以88年度台上字第2530號判決上訴駁回確定（下稱甲案）。受刑人於民國(下同)88年5月19日入監執行，於105年11月17日假釋出監，假釋期間並付保護管束至120年12月20日。惟聲明異議人於假釋期間，再犯施用第一、二級毒品、竊盜、贓物案件，經本院以108年度聲字第81號裁定合併定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱乙案），又因施用第二級毒品犯行，經法院分別判處有期徒刑4月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定(下稱丙案)，法務部即依刑法第78條第1項規定，於107年9月10日以法授矯教字第10701091740號函核准撤銷甲案假釋，依刑法第79條之1第5項規定，於甲案所處無期徒刑撤銷假釋之殘刑執行滿25年後，接續執行乙案有期徒刑1年8月、丙案有期徒刑5月等情，業經本院依職權調閱臺灣臺南地方檢察署107年度執更字第2009號、107年度執字第1155號及相關案卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，此部分之事實應堪認定。
㈡、本件聲明異議人甲案撤銷假釋之原因事實，係發生在107年間，已在94年1月7日刑法修正施行後，依刑法施行法第7條之2第2項規定，自應依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定，定其撤銷假釋後應執行之殘餘刑期與他刑應執行之期間。而無期徒刑撤銷假釋之殘刑應執行滿25年後，始能接續執行他刑，並排除合併計算最低應執行期間規定之適用，業經刑法第79條之1第5項所明文規定，檢察官於執行指揮時，就「無期徒刑撤銷假釋之殘刑應執行幾年始接續執行他刑」乙節，無權擅自逾越上開法律明文規定，裁量決定殘刑執行年限之空間存在，是本件臺灣臺南地方檢察署於此無裁量空間之情形下，依據上揭規定核發執行指揮書，先予執行甲案所處無期徒刑撤銷假釋之殘刑滿25年後，始接續執行乙案有期徒刑1年8月、丙案有期徒刑5月，其執行之指揮自難指為有何專斷、濫權或裁量瑕疵之違法或不當。聲明異議人執前詞指摘檢察官有裁量怠惰之違法，顯有誤解，並無足採。
四、刑法第79條之1第5項規定並無違反比例原則及罪刑相當原則：
㈠、按監獄行刑除公正應報及一般預防目的外，主要在於矯正、教化受刑人，促使受刑人悔改向上，培養其適應社會生活之能力，協助其復歸社會生活。而假釋係使受刑人由完全受監禁之監獄環境，邁入完全自由釋放之過程中，於符合一定條件，並受保護管束之公權力監督下，提前釋放之緩衝制度，目的在於鼓勵受刑人改過自新，以利其更生。受假釋人於轉為社會處遇之假釋期間，如有不適合回歸社會之事實發生者，則撤銷假釋使受假釋人回復至監獄之機構處遇，以實現國家刑罰權。各國假釋規定不同，無期徒刑之假釋被撤銷而再度入監執行之受刑人，係得再次聲請假釋，抑或由法律擬制殘餘刑期，於執行期滿時視為執行完畢，殘餘刑期應為若干，應否賦予法官裁量之權限等，均屬立法形成範圍。我國立法者鑑於被判處無期徒刑者再犯之危險性，及無期徒刑無法發揮其應有之功能，基於防衛社會之目的，於94年修正刑法第77條規定時，將無期徒刑假釋之條件，提高至執行逾25年，始得聲請假釋。刑法第79條之1第5項亦配合修正為，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑，尚難謂欠缺目的正當性。又無期徒刑係最嚴重之自由刑，並無執行期間，本質上為終身監禁，無執行期滿或殘餘刑期可言，其假釋條件，不應較有期徒刑為寬。相較二以上「有期徒刑」合併刑期逾40年，須接續執行逾20年，始得聲請假釋，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，須全部執行完畢後，再接續執行他刑（刑法第79條之1第1項、第2項、第5 項規定參照），刑法第79條之1第5項規定擬制無期徒刑撤銷假釋之殘餘刑期為25年，難謂明顯不合理。該項殘餘刑期復未逾原得聲請假釋之刑期，且執行期滿即視為執行完畢，較諸再次聲請假釋，對受刑人更為有利，自不能率指為過苛，而有違比例原則，最高法院110年度台抗字第122號裁定意旨可資參照。
㈡、本件聲明異議人甲案係犯殺人罪，經法院判處無期徒刑確定，其於假釋出獄前已入監執行近17年6月，詎聲明異議人於假釋期間，又再犯竊盜、贓物、施用第一、二級毒品等案經法院論罪科刑確定，顯見其於甲案假釋前所執行之無期徒刑並未發揮其應有之矯正、教化功能，聲明異議人仍有不適合回歸社會之情形，而有回復至監獄機構處遇之必要，於甲案撤銷假釋後，檢察官依據刑法第79條之1第5項規定，指揮執行甲案確定判決所處無期徒刑之擬制殘餘刑期25年，始接續執行乙案有期徒刑1年8月、丙案有期徒刑5月，以實現國家刑罰權及達成防衛社會之目的，自不生違反比例原則或罪刑相當原則之問題。聲明異議人忽略無期徒刑本即意在透過「終身監禁」之本質，達成公正應報、犯罪預防及防衛社會等目的，原無執行期間、執行期滿或殘餘刑期可言，猶執前詞遽謂刑法第79條之1第5項擬制無期徒刑撤銷假釋之殘餘刑期為25年之規定過苛，檢察官執行甲案所處無期徒刑撤銷假釋之殘刑25年，未審酌一時失慮涉犯輕罪者，為裁量怠惰等語，尚非有據。
五、綜上所述，檢察官依據法律規定，指揮聲明異議人無期徒刑經撤銷假釋後所應執行之刑期期間，並無違法或不當之處。聲明異議人執前詞聲明異議，核無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第十一庭 法 官 高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀（應附繕本）。
書記官 廖庭瑜中 華 民 國 112 年 10 月 2 日