臺灣臺南地方法院刑事判決112年度訴字第1038號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 葉周金雲選任辯護人 吳文城律師
林盈萱律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（112年度調偵字第1033號），本院判決如下：
主 文葉周金雲犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰壹拾陸萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉周金雲、黄少偉、朱玉英、陳金月及林秀芬等人，於民國00年0月間，各出資新臺幣（下同）20萬元，共同投資李秀金在其所購買之重測前臺南縣永康鄉塩行段1461-1、1461-2、1461-24、1461-25、1462-2、1462-24、1463-5地號等土地興建別墅銷售事業，並於77年3月3日簽立合夥契約書確認該合夥事業之合夥人數出資金額、比例、及分配之約定，前開土地為合夥人按股份所共有之，並為方便工程之進行及貸款，暫時同意以股東葉周金雲之名義登記所有權。嗣重測前臺南縣○○鄉○○段000000○000000○000000地號土地上別墅建築完成後，已連同地上物出售並移轉登記予買受人，除李秀金、葉周金雲以外之其餘合夥人並已退夥，至剩餘之臺南縣永康鄉塩行段1461-24（持分1/2）、1461-25、1462-24、1463-5 地號等土地（以下合稱本案土地，94年11月重測後分別為臺南市○○區○○段000○000○000○000地號）為道路用地，供前揭買受別墅之住戶對外通行使用，部分並經住戶圈圍作為停車空間，惟依上開合夥契約書仍登記於葉周金雲名下。詎葉周金雲明知本案土地屬合夥財產，僅係受合夥人委託借名登記於其名下，並非其單獨所有，李秀金並無委由其贈與或出售本案土地，竟意圖為自己不法之利益，基於背信的犯意，在未經李秀金同意之情況下，於106年10月2日擅自將系爭土地以贈與為原因移轉登記予其不知情之兒子葉盛弘、葉峻昇2人，惟葉周金雲仍實際管理本案土地之處分權利並主導土地出售事宜，其與葉盛弘、葉峻昇先於107年2月6日，以40萬元將永康區鹽新段631（持分1/2）、632、659地號土地出售予第三人黃鈺茹，其中鹽新段659地號土地復經輾轉出售予春福建設股份有限公司（以下簡稱春福建設）；繼於110年6月15日，以550萬元將永康區鹽新段617地號土地出售予第三人謝馥禧，葉周金雲因此違背任務致生損害於李秀金。而因上開買受者取得案地所有權後，要求別墅住戶須以高價買入案地，否則將阻擋別墅對外通行，別墅住戶遂向原出售人李秀金要求處理，李秀金始知上情。
二、案經李秀金訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本件被告葉周金雲（下稱被告）之辯護人於本院審理中，爭執證人林秀芬於偵訊時陳述及證人陳金月於本院審理中關於「李秀金跟我說那些土地都登記在葉周金雲那裡。」陳述之證據能力（見本院卷第83、224頁）。經查，本院並未引用該等證據作為認定被告本案犯罪事實之依據，自無庸贅論該等證據之證據能力（最高法院102年度台上字第3893號判決參照）。
二、按證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第一百六十條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力(最高法院101年度台上字第3903號判決意旨參照)。證人陳金月於偵訊時所為「(檢察官：你有沒有見過葉周金雲來參與這件事情？)我沒有印象。但我見過他的人，應該他也知道，合夥書裡面也有他的名字。（檢察官問：根據什麼認定他有參與？）合約書裡面有。（檢察官問：是否確認？）有，我在李秀金家，我有看到葉周金雲。（檢察官問：那時候有在談房子的事情嗎？）有。」等語(見他卷第243頁)，核屬證人現場見聞被告與告訴人李秀金間互動行為之經驗事實，所為被告認知之推測，具有客觀上不可替代性，並非單純私見或臆測，仍有證據能力。辯護人以證人陳金月上開證詞，僅為其個人推測及臆測，不得作為證據云云，實不足取。
三、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案其餘相關具有傳聞性質的證據資料，均未爭執證據能力(見本院卷第83、177至178頁），或僅就證明力予以爭執，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪所憑之證據及理由：訊據被告固坦承本案土地於77年間至106年10月1日之期間，係登記於其名下，及其有於106年10月2日，將本案土地贈與予其子葉盛弘、葉峻昇2人，其與葉盛弘、葉峻昇隨後分別於上開時間將本案土地出售並移轉登記予黃鈺茹、謝馥禧等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：我沒有參與本案合夥契約書之簽訂過程，我也不知道借名登記，當時都是我丈夫葉藏吉處理的，一直到他100年過世前，我才知道他跟告訴人合資購買土地，其他土地我都已經還給告訴人，剩下本案土地告訴人沒有要回去，因為本案合夥契約我們都沒有分到錢，我認為本案土地是我們應得的獲利，我贈與給我兒子是因為我生病，後來有仲介來找我們，我們就賣掉云云（見本院卷第79至82、227至232頁），其辯護人則辯稱：⑴被告從未見過本案合夥契約書，亦未參與簽訂過程，被告與告訴人間並無任何契約關係存在，被告並無受告訴人委任處理事務，自無違背告訴人委任之義務；⑵本案合夥契約書，其性質僅能認為係共同出資完成一定目的之合資購地契約，且該合資關係所欲建造之別墅均已興建完成並售罄，合資關係已消滅，被告無成立背信罪之可能；⑶即便被告受合夥人委託將本案土地借名登記於其名下，然本案合夥契約未賦予被告有積極管理土地或處分行為之權限，被告與告訴人間並無委任或信託處理事務之法律關係存在，與背信罪之構成要件不符，況別墅興建工程已完成，該合夥事業已解散並經清算返還出資額，合夥關係已終止，被告即便有處理事務亦已完成，其處分本案土地時自無違背其任務可言；⑷係被告之丈夫與告訴人合資購買不動產，被告並未參與，告訴人於被告丈夫過世後，曾向被告要求返還其他借名登記之不動產，被告亦配合移轉登記，惟告訴人從未要求返還本案土地，被告因而認為本案土地屬被告丈夫與告訴人合資購地之獲利分配，因而基於所有權人之地位贈與給其兒子，主觀上並無不法利益或損害他人利益之意圖，不構成背信犯行等語。經查：
㈠本案土地於77年至000年00月0日間登記於被告名下，被告於1
06年10月2日，將本案土地贈與予其子葉盛弘、葉峻昇2人，被告及葉盛弘、葉峻昇隨後分別於107年2月6日、110年6月15日將本案土地出售並移轉登記予黃鈺茹、謝馥禧，並分別獲得價金40萬元、550萬元等事實，為被告所不爭執（見本院卷第84至85頁），並據證人葉盛弘、葉峻昇、曾穗馨、沈淑華、黃鈺茹及陳俊正於偵查中時證述明確（見他卷第193至195頁，調偵卷第29至31、51至63頁），復有本案土地之土地登記資料、異動索引資料、土地所有權狀、土地登記第二類謄本、臺南市永康地政事務所111年12月21日所登記字第1110123639號函暨所附本案土地重測資料、贈與登記予葉盛弘、葉峻昇之土地登記申請資料、過戶文件、臺南市東南地政事務所111年12月21日東南地所登字第1110124765號函暨所附本案土地登記予黃鈺茹、謝馥禧之土地登記申請資料、過戶文件、臺南市永康地政事務所112年1月19日所登記字第1120007057號函暨所附本案土地重測資料及不動產買賣契約書等資料（見他卷第17至101、117至188、215至233、253至279頁）在卷可參，是此部分事實，已堪認定。
㈡被告確有參與本案合夥契約書之簽訂過程，被告與告訴人就
本案土地間，確有借名登記契約關係：⒈告訴人提出之「77年3月3日合夥契約書」（見他字卷第13至1
6頁）記載：李秀金（股份3/8）、葉周金雲、黃少偉、陳金月、朱玉英及林秀芬（以上5人股份均為1/8）共同投資合夥在座落永康鄉鹽行段1461-1、1461-2、1491-24、1641-25、1462-2、1462-24、1463-5等土地擬建18棟別墅出售，每股於77年3月3日提出20萬元作為購買土地訂金之用…本件前開土地為合夥人按股份所共有，為方便工程之進行暫時同意登記以股東葉周金雲名義登記所有權…有關建別墅之工程設計、許可、購料、施工、完工及出售授權股東李秀金全權處理，其他股東亦應協助辦理等文字。⒉證人即告訴人李秀金於本院審理時證稱：本案合夥契約書所
載之土地其實都是我買的，當時被告及其他合夥人都是我朋友，常常在我家裡泡茶，我問他們要不要投資蓋房子，1個人拿20萬元出來，月息大概10％。合夥契約書是別人幫我擬稿，我自己寫的，印章都是合夥人自己來我家蓋的，被告跟她先生都有在場，蓋章也是被告親自蓋的。因為被告要加入農保，所以土地就借名登記在被告名下，當初我有告訴合夥人。當時沒有約定房子要蓋多久，過幾個月後我覺得有點問題，我就把20萬連同利息還給除了被告以外之合夥人，被告部分我沒有還她，因為她先生欠我60萬元，後來別墅是我自己蓋完過戶，被告當時有去領印鑑證明，拿來我代書事務所協助過戶，本案土地部分因為是道路用地，我想說以後政府會徵收，就繼續登記在被告名下等語（見本院卷第195至217頁）。
⒊證人即合夥人陳金月於偵訊時具結證稱：我跟告訴人有合夥
蓋過永康的房子，印象中合夥人有被告，我好像有拿20萬元投資，退出時告訴人有還給我。合約是在告訴人家中簽的，應該是個別簽名。我在告訴人家有看過被告，那時候有在談房子的事情，被告有時候是自己去告訴人家，因為她先生要上班，告訴人當時說土地登記被告名下，但我不知道為什麼等語明確（見他卷第242至243頁）。雖證人陳金月於本院審理中證述：我有參與本案合夥蓋別墅，我不記得有簽合夥契約書，印章不是我蓋的，我跟被告有在告訴人家泡茶聊天，但沒有聊房子的事情等語（見本院卷第180至189頁），然其隨後於同日審理證述時改稱：我真的忘記有沒有看過合夥契約書，我不敢確定，我是有在告訴人家看到被告，多少有談過一兩句蓋房子的事，但沒有深入，我在偵訊時是憑自己的印象講等語（見本院卷第190至191頁），足見證人陳金月於本院審理中之證詞前後不一，可信度實非無疑。又衡諸常情，本案合夥發生日期在77年間，距今業已36年，證人陳金月於本院審理中翻異前詞，實有可能係因時日久遠記憶模糊，而其前揭偵訊之時間距離案發日較近，記憶應較為清晰，應認證人陳金月於上開偵訊中之證述較為可採。
⒋又重測前臺南縣○○鄉○○段000000地號土地（重測後永康區鹽
新段622地號）於79年6月1日由被告移轉登記予買受人陳高榮乙情，有前開土地之土地電子化前人工登記簿、異動索引及土地登記謄本資料附卷可參（見本院卷第55至65頁），而前開土地係本案合夥契約書所載合資興建別墅之土地之一，此亦有合夥契約書附卷可稽。足見於前開土地上之別墅興建完成後，被告確實有依合夥契約書前揭約定配合告訴人辦理移轉登記相關事宜等情，應可認定。
⒌經核上開證人李秀金於審判時、陳金月於偵訊時之證述均大
致相符，衡以證人陳金月於本院審理中證稱：我不認識被告，只有見過幾次面而已等語（見本院卷第188頁），顯見其與被告間並無任何糾紛存在，故其應無刻意陷害被告之動機，其證述之內容應堪以採信；依上開證人之證述，可知被告於77年間確實有親自參與本案合夥契約之討論、簽訂過程，對合夥契約書之內容應知之甚詳。參以被告於79年6月1日尚有依合夥契約約定配合告訴人完成重測前臺南縣○○鄉○○段000000地號土地之移轉登記事宜，益徵本案合夥契約書確實為被告親自簽訂，被告知悉內容。又觀諸本案合夥契約書之記載，被告與合夥人（目前剩告訴人）就本案土地間，確實存有借名登記契約關係，被告並有配合告訴人協助辦理相關移轉登記事宜之義務一事，殆無疑義。㈡被告受告訴人委託處理合資事務，未依合約約定擅自處分合夥財產，且未告知財產之處分結果而背信：
⒈按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂
為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。且受任處理合夥事務之人得為背信罪之犯罪主體(最高法院49年台上第1530號、90年度台上字第6082號刑事判決參照)。又刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，而所謂違背其任務，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內。且所謂違背任務內涵誠實信用之原則，就個案具體情形認定(最高法院91年度台上字第2656號、98年度台上字第7316號刑事判決意旨參照)。⒉依前所述，被告既與告訴人存有合夥及借名登記契約，則其
當知本案土地屬合夥財產，其受告訴人委託，將本案土地借名登記在其名下，其雖為登記名義人，但其亦負有如本案土地出售後，配合告訴人移轉登記之義務，乃受告訴人委任處理事務之人，自應忠實誠信執行該事務。又被告與告訴人共同合夥投資本案土地，不動產的移轉或設定負擔，攸關不動產的取得、喪失或價值高低，告訴人理所當然會非常關心，被告於106年10月2日，明知其與告訴人間存有借名登記契約，仍擅自將本案土地以贈與為由，移轉登記予其子葉盛弘、葉峻昇名下，嗣後更為前述買賣行為，卻未向告訴人報告，當屬違背其任務之行為。
⒊又證人即仲介沈淑華於偵訊中證稱：我仲介的是鹽新段631、
632、659地號土地，當時是被告找我說要賣的等語（見調偵卷第53頁）；證人即仲介曾穗馨於偵訊時證稱：我經手的是鹽新段617地號土地，我當時跟被告說我們願意收購，幾次拜訪後，被告同意交易金額並成交等語（見調偵卷第53至54頁），可知本案土地出售之仲介均由被告接洽，交易價格等買賣重要事宜亦由被告決定，雖然被告將本案土地贈與予葉盛弘、葉峻昇，其仍主導相關出售事宜，係本案土地買賣之實質出賣人等情，應可認定。被告為上開出售行為並取得價金，足以認為被告主觀上確實存在為自己不法之利益的意圖，也有背信的犯罪故意，並且因為被告侵犯告訴人可以主張所得款項的分配權利，所以致生損害於告訴人。
㈢不採信被告辯解的理由：⒈被告及辯護人雖辯稱：被告只是家庭主婦，當時相關投資事
務都是由丈夫處理，被告未曾參與，也不知本案合夥契約書內容云云，然被告確實有親自參與本案合夥契約商議過程乙節，業經證人李秀金、陳金月證述如前。況被告確實有於79年6月1日配合告訴人辦理重測前臺南縣○○鄉○○段000000地號土地之移轉登記事宜乙節，亦經認定如前，益徵被告有依本案合夥契約書履行義務之行為，其辯稱不知合夥內容云云，與事實不符。被告雖稱上開行為均係其丈夫所為，然查，辦理土地所有權移轉登記即便非本人辦理，亦須提供相關證件資料（如印鑑證明），而被告於案發時（77年）已滿38歲，尚非毫無智識及判斷能力之人，衡情實無可能全然不知自己名下之土地有移轉登記予他人之情及其原因，其上開所辯，自無可採。
⒉辯護人雖為被告辯護稱：本案別墅興建工程已完成，合夥事
業已解散並經清算返還出資額，合夥關係已終止，被告處分本案土地時已無任務，無從成立背信罪云云。惟查，證人即告訴人李秀金於本院審理中證述：本件其餘合夥人我都已經返還20萬元及利息，被告部分沒有還，因為她還欠我60萬元，而且本案土地還登記在他名下，如果被告要拿回20萬元的話，要來跟我清算，我當時沒跟她談這個問題，她也沒來找我。當初蓋的房子有4間還沒賣出去，本來是登記被告名下，現在她已經贈與還我們了等語（見本院卷第198、205至20
6、209至210頁）；被告亦於本院準備程序中自陳：本件合夥我們都沒拿到錢等語（見本院卷第80頁），足見本案合夥契約除了被告及告訴人以外之合夥人雖均已退夥，然被告部分尚未與告訴人清算，依卷內事證亦無從看出被告有退夥之情，且本案土地仍登記在被告名下，興建之別墅亦尚未完全賣出，是於被告贈與處分本案土地時，被告與告訴人間之合夥關係及借名登記委任關係尚未終止，被告、辯護人此部分辯解，實與卷內事證不符，難認為可採。
⒊辯護人雖以臺灣高等法院高雄分院112年度上易字第236號判
決之法律見解，認為被告與告訴人雖有借名登記關係，然被告並無積極管理土地或處分行為之權限，被告並非為告訴人處理財產事務，不能論以背信罪等語。然上開判決本即無拘束本院之效力，況觀辯護人所主張之該判決事實（見本院卷第165至171頁），與本案全然不同，該案係因出名人僅係出借名義予借名人登記房屋所有權，而未為借名人與他人處理財產事務，故認定不構成背信罪，然本案被告除出借名義外，依本案合夥契約約定，如本案土地有售出之情，如同前述已出賣土地之處理方式，被告尚需配合告訴人為移轉登記事宜，此部分自屬為告訴人處理財產上事務，而非僅係被告與告訴人內部借名登記契約應履行之義務。辯護人顯然誤解上開判決之事實與法律見解，其上揭辯稱，自非可採。
⒋至被告及辯護人另辯稱本案土地係被告本案合夥契約之獲利
云云，然此部分僅有被告之片面之詞，且與本案合夥契約書之記載及告訴人李秀金之證述均不符，自非可採。況依證人陳金月前揭證述，其退夥係拿回出資之20萬元及利息，而被告之子葉盛弘、葉峻昇出賣本案土地所得價金共590萬元，若本案土地為被告之獲利，其價值顯與其他合夥人取得之獲利不相當，然被告與證人陳金月之股份均為1/8，依常理判斷被告因本案合夥契約可得之獲利應不至於與證人陳金月差距如此大，是其辯稱本案土地為其獲利云云，無證據可資佐證，且與常情不符，難認為可採。
⒌被告另辯稱告訴人未曾要求其返還土地，其已繳納地價稅多
年，非常困擾才會處分本案土地云云，然即便被告不願繼續繳納地價稅，其亦應依民法合夥或委任相關規定向告訴人請求退夥或終止借名登記委任關係，而非直接將本案土地處分。自難以告訴人未要求被告返還土地、被告持續繳納地價稅一事，認定被告主觀上並無背信之犯意。㈣綜上所述，被告所辯為避重就輕之詞，顯不足取。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第342第1項之背信罪。被告贈與本案
數筆土地予葉盛弘、葉峻昇並隨後出售之行為，時間密接，均係為自己不法之利益，損害同一告訴人之利益，應論以接續犯。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人合夥投資不動
產，並以被告為登記名義人，而被告明知告訴人對於本案土地擁有部分的權利，卻未知會告訴人，即將本案土地贈與予其子葉盛弘、葉峻昇並隨後為前述買賣行為，於本案土地出售後更未將所得款項分配予告訴人，違背受任人義務，也影響告訴人對於被告的信賴，並造成告訴人受到財產上的損害，所為應予非難；再考量告訴人長達36年未與被告協商本案土地之處理方式，致被告須持續繳納地價稅，告訴人亦有部分疏失，被告本案背信行為之手段及所造成告訴人損害數額；並參以被告始終否認犯行，未與告訴人達成和解或實際賠償告訴人之犯後態度，衡以被告無前科，素行尚佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第279頁）；兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度暨家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第233頁），量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。㈡被告擅自以自己名義，將本案土地贈與予葉盛弘、葉峻昇，
隨即主導出售事宜並將本案土地出售且移轉登記於黃鈺茹、謝馥禧名下，因而取得價金共590萬元，而依本案合夥契約書之約定，被告就本案土地之持分為1/8，是上開價金扣除被告應分得之73萬7,500元（計算式：590萬÷8＝73萬7,500），剩餘之516萬2,500元原應分配予告訴人，然被告未將516萬2,500元分配予告訴人，犯罪所得並未扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 廖建瑋法 官 張瑞德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭瓊琳中 華 民 國 113 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：刑法第342條第1項中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。