臺灣臺南地方法院刑事判決112年度訴字第798號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 SODRAM SAMAN(中文姓名：賴安信) (泰國籍)指定辯護人 本院公設辯護人陳香蘭上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17472號、112年度偵字第22877號），本院判決如下：
主 文SODRAM SAMAN(中文姓名：賴安信) 製造第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表一編號172、174、175、177-3、178、181所示之第二級毒品大麻，均沒收銷燬之；如附表一編號1至171、176、183、184所示之物，均沒收之。如附件現場測繪示意圖所示之工寮、雞舍、烘乾室等工作物及種植之打拋葉、辣椒、香茅等農作物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟零參拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、SODRAM SAMAN(中文姓名：賴安信，下稱賴安信)、賴泰依(另行審結)為夫妻，其等知悉坐落臺南市○○區○○段000○000○地號土地，以及臺南市○○區○○段000000○000000○地號土地均係由臺南市政府水利局所管理之國有土地，竟仍共同意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意聯絡，自民國110年年底之某日起，未經上開管理機關之同意，擅自在前開土地上搭建工寮、雞舍及烘乾室等工作物，並種植打拋葉、辣椒、香茅等農作物及大麻(詳下述)，而竊佔上開土地面積達5343.37平方公尺。
二、賴安信知悉大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法栽種及製造，竟基於栽種大麻、製造第二級毒品之犯意，自不詳之泰籍人士取得大麻種子後，遂自111年8月間某日起，在前開土地上將大麻種子培育發芽，栽種成大麻植株，俟大麻植株成熟、收成後，復以日曬自然乾燥方式，製成可供施用之大麻菸花、菸草，而製造完成第二級毒品大麻。嗣經警於112年6月16日持搜索票至上開土地執行搜索，當場扣得大麻植株171株、大麻種子1包(毛重144公克)、乾燥大麻花及葉共6包(毛重共計1320.16公克)等物後，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定犯罪事實所援引之下列證據，檢察官及辯護人均同意其證據能力，被告則對證據能力表示無意見（見本院卷第94頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警二卷第5至20頁、偵一卷第11至23、183至186頁、本院卷第27至30、89至97、178、188至189頁），核與證人賴泰依證述之內容相符，並有如附表二所示之非供述證據在卷可稽，復有如附表一編號1至172、174至176、177-3、178、181、183、184所示之物扣案可佐。
三、而送驗如附表一編號1至170所示之送驗植株171株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣15株檢驗均含第二級毒品大麻成分、如附表一編號171所示之種子檢品1包經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中9顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，種子發芽率45％，種子合計淨重139.73公克（驗餘淨重139.08公克，空包裝重
4.02公克）、如附表一編號172、174、175、177-3、178、181所示之送驗煙草狀檢品6包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分（合計淨重1,183.59公克，驗餘淨重1,172.47公克）、有法務部調查局濫用藥物實驗室112年7月20調科壹字第11223914400、00000000000號鑑定書各1份附卷可參（見偵一卷第173、177頁），綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，最高法院102年度台上字第2465號判決亦同此見解。
(二)被告種植之大麻已完成生長，被告以大麻種子種植大麻成株收成大麻花、葉後，將大麻花、葉，用日曬自然乾燥方式製成，先用塑膠袋保存，要抽(施用)的時候，再用莱刀、砧板刹碎成大麻碎末後，再來點火抽用等情，已據其供承在卷（見警一卷第10頁），堪認已有栽種、摘取、收集、曬乾大麻成品而達可供燃燒施用程度之製造行為。又扣案如附表一編號172、174、175、177-3、178、181所示之物，經鑑驗含有第二級毒品大麻成分，已如前述，該大麻已達可供施用程度，即屬既遂。
(三)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪及刑法第320條第2項之竊佔罪。被告與賴泰依2人間，就上開竊佔犯行部分有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告自111年8月間某日起至112年6月16日為警查獲時止，在上開地點持續栽種，並以栽種成熟成株的大麻花、葉，製造完成可供施用之大麻煙草之行為，顯係基於同一犯意下，在相同的地點，在此密接時間內所為，是各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，核屬接續犯之單純一罪。又按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。本件被告與賴泰依2人自110年年底之某日起，佔用本案臺南市政府水利局所管理之國有土地，其犯罪行為於竊佔之始即已成立，嗣後至查獲前為止之竊佔狀態，為不法狀態之繼續，僅論以一罪。末查，被告所為製造第二級毒品及竊佔國有土地犯行，係以一行為觸犯二項構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之製造第二級毒品罪論處。
(四)刑之減輕
1.被告就製造第二級毒品大麻犯行，於偵查及法院審理時均坦白承認，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑。
2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪具有特殊之環境、原因及背景，其情狀在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項（最高法院111年度台上字第3747號刑事判決）。本案經查獲製造完成之第二級毒品大麻重量合計淨重1,183.59公克，驗餘淨重1,172.47公克，被員警扣案之大麻植株數量171株，重量及數量均非少，足認被告栽種及製造之情節並非極其輕微，若流入市面，將造成嚴重之毒品危害，與因好奇而零星種植1、2株之犯罪者相較，犯行實屬重大，因於偵、審中自白，於依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑後，依其行為之罪責程度，並無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之顯可憫恕情形，自無依刑法第59條酌減被告刑度之餘地。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟製造第二級毒品，其行為助長毒品之蔓延，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，且被告明知本案土地係他人之土地，未得臺南市政府水利局之同意，竟擅自佔用本案國有土地，搭建工寮等工作物及種植香茅等農作物，並作為栽種大麻之地點，漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念及對他人財產之尊重；惟念及被告為警查獲之後，始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告竊佔本案國有土地栽種大麻之期間長短、範圍、數量、尚無證據證明已流入市面或有販賣情事，被告迄今未與臺南市政府水利局達成和解，亦未回復土地原狀，暨被告於本院審理時自述之智識程度、工作、家庭生活狀況（見本院卷第190至191頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：
(一)扣案如附表一編號172、174、175、177-3、178、181所示之送驗煙草狀檢品6包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分（合計淨重1,183.59公克，驗餘淨重1,172.47公克），為被告所製造之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
(二)按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決參照）；又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號等判決意旨參照）。本件扣案如附表一編號1至170所示之大麻植株共171株，經隨機抽樣15株檢驗均含第二級毒品大麻成分，此有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可按，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非第二級毒品大麻，惟既均係供被告製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表一編號183、184所示之莱刀、砧板，均為供被告製造第二級毒品大麻所用之物，扣案如附表一編號176所示之夾鏈袋，係大麻採收後，利於保存大麻之裝備，業據被告供明在卷（見警一卷第10頁），亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收。
(三)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，屬違禁物，是扣案如附表一編號171所示大麻種子1包，除經抽樣已鑑驗用罄外，其餘之大麻種子應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(四)至扣案除前揭所述以外之物，則均與被告本案製造第二級毒品、竊佔犯行無關，自不得於本案宣告沒收。
(五)按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條第2項、第4項定有明文。本案被告及共同被告賴泰依係以搭建工寮、雞舍、烘乾室，並種植打拋葉、辣椒、香茅等農作物及大麻之方式，竊佔如附件現場測繪示意圖所示之臺南市○○區○○段000○000○地號土地，以及臺南市○○區○○段000000○000000○地號土地，此部分當屬被告及共同被告賴泰依共同犯竊佔罪所用之物，且為被告及共同被告賴泰依所有，被告迄未拆除，亦未提出拆除之具體時程，應依上開規定，將如附件現場測繪示意圖所示之工寮、雞舍、烘乾室等工作物，並被告、共同被告賴泰依共同種植之打拋葉、辣椒、香茅等農作物予以宣告沒收。
(六)犯罪所得：
1.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號民事判決要旨參照）；又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字第3331號民事判決要旨參照）。另按出租不動產之租金，除另有規定外，基地年租金為當期土地申報地價總額乘以5％，國有非公用不動產租賃作業程序第55條第1項第1款定有明文。
2.查本案國有土地，自111年1月迄112年1月之申報地價為每平方公尺120元(新化)、150元(永康)，此有本案國有土地地價第一類謄本附卷可佐（見本院卷第157、159、163至167頁）。是被告占有本案國有土地之不當得利，應以每平方公尺130元計算，又被告及同案被告賴泰依均不爭執本案占用面積經測量後為5343.37平方公尺；復參酌上開國有非公用不動產租賃作業程序第55條第1項第1款規定，應認為被告佔用本案國有土地獲得相當於租金之利益，以申報地價年息5％估算之。從而，同案被告賴泰依於警詢時供稱佔用時間約有1年多左右，被告2人竊佔本案國有土地之犯罪所得，經估算應為32,060元（計算式：5343.37平方公尺×120元×5％×1年≒32,060元，元以下四捨五入），依其2人為夫妻同居共財，區分上開犯罪所得屬何人所有，確有困難，爰推估一人取得一半，即每人犯罪所得為16,030元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官李佳潔到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 盧鳳田法 官 王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷中 華 民 國 112 年 11 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一執行期間：112年6月16日5時25分至14時10分 執行處所：臺南市○○區○○○路000號永康垃圾資源回收場斜對面(許縣溪河川地) 編號 扣押物品 數量 1至21 大麻植株(A區) 21株 22至102 大麻植株(B區) (編號23有23-1、23-2，2株) 82株 103至131 大麻植株(C區) 29株 132至170 大麻植株(D區) 39株 171 大麻種子(淨重139.73公克，驗後淨重139.08公克) 1包 172 乾燥大麻葉 (與編號174、175、177-3、178、181，合計淨重1,183.59公克，驗餘淨重1,172.47公克) 1包 173 噴灑器 1組 174 乾燥大麻葉 1包 175 乾燥大麻葉 1包 176 夾鏈袋 1包 177-1 磅秤 1臺 177-2 吸食器 1組 177-3 乾燥大麻葉 1包 178 大麻花半成品 1包 179 水煙斗(大麻施用器具) 1組 180 水煙斗(大麻施用器具) 1組 181 乾燥大麻碎片 1盒 182 筆記本 1本 183 菜刀 1把 184 砧板 1個 185-1 甲基安非他命 (白色結晶，檢驗前淨重0.604公克，檢驗後淨重0.592公克) 1包 185-2 甲基安非他命 (白色結晶，檢驗前淨重0.643公克，檢驗後淨重0.630公克) 1包 185-3 甲基安非他命 (白色結晶，檢驗前淨重0.603公克，檢驗後淨重0.590公克) 1包 185-4 甲基安非他命 (白色結晶，檢驗前淨重0.608公克，檢驗後淨重0.595公克) 1包 185-5 甲基安非他命 (白色結晶，檢驗前淨重0.615公克，檢驗後淨重0.603公克) 1包 185-6 甲基安非他命 (白色結晶，檢驗前淨重0.597公克，檢驗後淨重0.583公克) 1包 185-7 甲基安非他命 (白色結晶，檢驗前淨重0.603公克，檢驗後淨重0.592公克) 1包 185-8 甲基安非他命 (白色結晶，檢驗前淨重0.600公克，檢驗後淨重0.590公克) 1包 186 OPPO手機 (紅色皮套，遠傳網卡無門號，IMEI：000000000000000) 1支 187 OPPO手機 (透明殼，遠傳網卡無門號，IMEI1：000000000000000，IMEI2：000000000000000) 1支附表二非供述證據 1.高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(賴安信、賴泰依)(警一卷第27-37頁，同警二卷第35-45頁) 2.高雄市政府警察局小港分局搜索筆錄1份(賴泰依)(警一卷第39-41頁) 3.現場示意圖1張(警一卷第61頁，同警二卷第181頁) 4.現場照片17張(警一卷第63-79頁，同警二卷第183-199頁) 5.高雄市政府警察局小港分局查獲賴安信涉嫌大麻毒品案初步檢驗報告單1份(警一卷第81-91頁，同警二卷第75-83頁) 6.高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(高市凱醫驗字第79036號)1份(警二卷第69-73頁) 7.臺南市政府水利局112年7月10日南市水養字第1120904595號函1份(警二卷第125頁，同偵一卷第149頁) 8.高雄市政府警察局刑案現場勘察報告含附件1份(警二卷第200-501頁) 9.扣案大麻植株呈色檢測相片1份(偵一卷第133-141頁) 10.臺南市永康地政事務所112年7月17日所登記字第1120065951號函檢附土地登記公務用謄本1份(偵一卷第155-159頁) 11.臺南市新化地政事務所112年7月17日所登字第1120064629號函檢附土地登記公務用謄本1份(偵一卷第163-167頁) 12.臺南市政府水利局112年9月28日南市水養字第1121236868號函檢附現場照片1份(本院卷第137-168頁)
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