臺灣臺南地方法院刑事附帶民事訴訟判決112年度附民字第1853號原 告 王葉俊被 告 陳沂荌上列被告因竊盜案件（本院112年度易字第1923號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於民國113年5月20日辯論終結，判決如下︰
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國112年7月12日15時1分許，在臺南市○區○○路00巷0弄00號原告住處房間內，竊取原告所有放置於袋內之現金新臺幣（下同）12萬元，經原告查看監視器影像發現後，被告於同年月15日返還原告5萬元，約定於同年9月10前再返還5萬元，嗣後卻未履行，經原告報警查獲，被告因此涉犯竊盜罪嫌，業經檢察官提起公訴在案，爰依侵權行為之法律關係，提起本件刑事附帶民事訴訟。並聲明：
⑴被告應給付原告7萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑵第一項判決請准供擔保宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：伊僅拿取2萬元，且係依原告指示所為，沒有偷竊。並聲明：原告之訴駁回。
三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據；就刑事訴訟所調查之證據，視為就民事訴訟亦經調查；法院認為原告之訴不合法或無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第500條前段、第499條第1項、第502條第1項分別定有明文。
四、經查：
（一）原告主張被告於112年7月12日15時1分許，在原告住處房間竊取12萬元一情，經本院以112年度易字第1923號刑事判決認為被告竊盜之事證明確，但竊取金額為2萬元，因此判處被告拘役50日在案。
（二）民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。惟按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號民事裁判參照）。
（三）原告查看家中監視器發現被告偷竊後，相約被告於112年7月15日簽立「證明書」，其內容略為：被告於112年7月12日15時2分，在原告住家行竊得手12萬元，特立此證，證明確實行竊，雙方約定於當日歸還5萬元，剩餘7萬元以5萬元協商成功，於同年9月10日前歸還等語，被告並當場給付原告5萬元，有該「證明書」可稽，且為兩造所不爭執，堪認兩造已就本件竊盜之損害賠償範圍成立和解，且依上開說明，此和解係以原來明確之法律關係（即竊盜之侵權行為）為基礎而成立之和解，屬認定性之和解，原告得依原來之法律關係訴請被告給付。從而，原告依侵權行為之法律關係，提起本件刑事附帶民事訴訟，固屬合法，但附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，本件刑事判決認定被告竊取金額為2萬元，而被告已於簽署「證明書」時當場給付5萬元，則原告之侵權行為損害賠償請求權已因清償而消滅，無從再請求被告給付7萬元，是認本件原告之訴為無理由，應予駁回，其假執行聲請亦失所附麗，應一併駁回。至原告依和解契約對被告取得之債權，不得於附帶民事訴訟程序起訴主張，本院無從審究，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第502條第1項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 3 日
刑事第十五庭 法 官 周宛瑩以上正本證明與原本無異。
對於本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴，並應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙建舜中 華 民 國 113 年 6 月 3 日