臺灣臺南地方法院刑事判決113年度簡上字第21號上 訴 人即 被 告 林德旺上列上訴人即被告因違反建築法案件，不服本院於中華民國112年11月23日所為112年度簡字第3869號第一審刑事簡易判決（偵查案號：111年度營偵字第2561號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得行簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
林德旺無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林德旺明知其於民國108年9月20日前某時，在坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地（下稱380、455地號土地）上，新建1幢鋼骨造有牆構造物（高度約5公尺、面積約80平方公尺，下稱A建物），係未經申請主管建築機關許可並發給執照之違章建築，並於108年9月20日經臺南市政府工務局（下稱南市工務局）依法將A建物執行強制拆除完竣。詎被告基於違反建築法重建之犯意，未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，於108年9月20日起至111年2月10日止之間某時，在同一地點擅自新建2層鐵皮屋（高度約6公尺、面積約14.9平方公尺）、1層鐵皮雨棚（高度約3公尺、面積約14.9平方公尺）（以下合稱B建物），經南市工務局於111年2月10日14時30分許，前往上址會勘，並以111年2月10日南市工使二字第1110225443號函認定為違章建築在案。因認被告涉犯建築法第95條之重建經依法拆除之違章建築物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院為有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。又倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，故同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是本院即不再論述以下所引相關證據之證據能力。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，所憑之證據為：㈠被告於警詢及偵查中之供述（按卷內並無被告警詢筆錄，起訴書以及原審判決此部分證據憑據顯有違誤）。㈡證人陳玥伶於偵查中之證述。㈢證人鍾郁蕙於警詢中之證述。㈢臺南市新營區公所（下稱新營區公所）108年9月3日所工字第1080616153號函；南市工務局108年9月18日南市工使二字第1081090381號函；南市工務局108年9月9日南市工使二字第1081058563號書函暨會勘紀錄、會勘簽到簿、現場照片；證人陳玥伶手機中108年拆除現場之翻拍照片。㈣新營區公所違章建築查報單（通報日期：111年2月9日）；新營區德隆段380及455地號土地疑有違章建築及違反非都市土地使用管制規則規定會勘紀錄；新營區公所111年2月9日所工字第1110098500號函；南市工務局111年2月10日南市工使二字第1110225443號函暨送達證書；111年2月18日執行強制拆除之照片。
四、經查：㈠被告於偵查以及本院準備暨審理程序中均否認犯罪，辯稱：A
建物坐落於380地號土地，380地號土地是我跟鄰居租的，A建物不是我蓋的，後來A建物拆除後我就沒有再承租380地號土地。455地號土地是我家的，B建物坐落於455地號土地，B建物是我修建的，A、B建物坐落在不同土地等語。
㈡A建物係未經申請主管建築機關許可並發給執照之違章建築，
並於108年9月20日經南市工務局依法將A建物執行強制拆除完竣。被告未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，於108年9月20日起至111年2月10日止之間某時，修建B建物，經南市工務局於111年2月10日14時30分許會勘，並以111年2月10日南市工使二字第1110225443號函認定為違章建築，並於同年2月18日執行強制拆除完畢等事實，為被告所無爭執（簡上卷第210頁），是此部分事實自能先予認定。㈢【依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1年以
下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。】建築法第95條定有明文；【次查法務部90年2月2日法九十律字第000300號函所示，建築法第95條之罪，須重建人對「該地點曾有違章建築經依法拆除之事實」有所認識，始能成立。其「強制拆除」之認定，應以「經主管機關實際執行強制拆除之行為（事實）」為準，以符罪刑法定主義之原則。……另違章建築案件視其勘查個案認定事證分別列管，非以同一違建人或同一地址即認屬為同一列管違章建築案件（如同一地址即可能於不同時期，分別有前院、後院、陽臺、夾層或頂樓等不同地點屬性之各別違章建築列管案件），併予釐清。】內政部111年7月13日內授營建管字第1110812428 號函（易字卷第13至20頁）可資參照。據此可知，公訴人於本案中必須舉證證明A、B建物位於同一位置，被告於興建B建物時對於A建物為違章建物且曾經主管機關實際執行強制拆除行為之事實有所認識。
㈣A建物並非被告所興建：
⒈證人蔡添財於本院審理中具結後證稱：380地號土地是包括我
在內共5個兄弟共有。被告於108年9月向我承租380地號土地及建築物，被告承租時A建物就在380地號土地上，A建物是我蓋的，當時已經使用10幾年，被告承租380地號土地後A建物就給被告使用。被告在A建物被政府拆除後就沒有再重建等語（簡上卷第256至270頁）。被告並提出與證人蔡添財就380地號土地之租賃契約書影本（簡上卷第13至17頁）為證，其上記載【108年10月7日共柒萬元付伍萬元】、【被拆除終止合同 108年11月8日】等情。另證人蔡添財確為380地號土地之共有人之事實，亦有380地號土地土地登記公務用謄本（簡上卷第53至61頁）在卷可憑。從而，可知A建物並非被告所興建，公訴意旨就此部分事實之認定顯有違誤。
⒉南市工務局108年9月18日南市工使二字第1081090381號函（
營他卷第9至10頁）雖將被告以及證人蔡添財同時列為A建物之新建者，惟並未說明所憑依據為何。復參新營區公所108年9月3日所工字第1080616153號函以及南市工務局108年9月9日南市工使二字第1081058563號書函暨會勘紀錄、會勘簽到簿、現場照片、拆除現場翻拍照片（營他卷第129至138、143頁），亦均未有認定A建物之興建人或所有人確為被告之證據。㈤A、B建物並非坐落於同一土地：
⒈380、455地號土地為相鄰之土地（455地號土地東側與380地
號土地西側接壤），此有地籍圖謄本（簡上卷第121頁）在卷可憑。依據卷內A、B建物會勘以及執行拆除所攝現場照片（營他卷第133至143頁；簡上卷第147至157、172、177至17
8、188頁），客觀上均無從判斷A、B建物之坐落位置是否相同。
⒉證人蔡添財於本院審理中具結後證稱：被告在A建物拆除後就
沒有再蓋了，A建物也沒有佔到455地號土地，B建物不是在380地號土地，B建物是被告蓋的，B建物沒有在380地號土地上等語（簡上卷第256至270頁）；證人即南市工務局員工陳玥伶於本院審理中具結後證稱：B建物的拆除是我承辦，但我沒有辦法確認B建物是坐落於380地號土地還是455地號土地上，依據新營區公所的查報單就是包含380地號土地及455地號土地，但實際上並沒有請地政機關去測量B建物所在的確切位置等語（簡上卷第272至280頁）；證人即新營區公所工務課技士謝尚容於本院審理中具結後證稱：我有參與查報B建物之階段，我們有到現場用測距輪測量面積，因為沒有做鑑界，所以沒有辦法判斷B建物究竟是在380地號土地還是455地號土地上等語（簡上卷第311至317頁）；證人即臺南市政府地政局地用科職員李家漢於本院審理中具結後證稱：我有參與B建物違反區域計畫法的調查以及後續違規的處分，如果沒有記錯，B建物應該是單純坐落在455地號土地，沒有佔用到380地號土地，是用地籍圖套疊航照圖確認。會勘紀錄雖同時記載380、455地號土地，但這是整體一起看，我印象水泥鋪面、旗座是在380地號土地上，B建物都是在455地號土地上等語（簡上卷第317至325頁）；證人即臺南市政府地政局地用科科長張書哲於本院審理中具結後證稱：我有參與B建物之會勘，依照航照圖及現場判斷是在455地號土地上。會勘紀錄會也寫380地號土地是因為我們的主管業務屬於違反土地的管制使用，不單指建物，就會勘上會將現場所看到的狀態全部列出，此部分會包含380地號土地，因為剛好在380、455地號土地的邊界上，B建物應在455地號土地上，但還有一些鋪水泥地、升降臺旗座，水泥鋪面在380地號土地，旗座應該是在455地號土地上，我們透過航照圖及地籍圖套繪，以及到現場查看後確認B建物坐落在455地號土地上等語（簡上卷第326至329頁）。綜合上述證人之證詞，可知A建物應是坐落於380地號土地，B建物則是坐落於455地號土地，分屬不同地點至明。
⒊至證人即臺南市政府工務局助理工程員陳淑青於本院審理中
具結後雖證稱：A建物之拆除是我承辦，A建物坐落在455地號土地上等語（簡上卷第329至336、338至339頁），惟其於同次訊問程序中亦曾一度改稱：A建物應該是在380地號土地上，我們沒有請地政去鑑界、測繪等語（簡上卷第332至338頁）。因證人陳淑青之證詞前後反覆，且其非地政專業人員，更非依據實際地政測繪資料而為判斷，是此部分證述可信性過低，不足為採。
⒋再者，依據南市工務局108年9月3日南市工使二字第10810401
35號會勘通知單及檢附資料（簡上卷第153至157頁）明載A建物位於380地號土地；臺南市政府108年9月18日府工使二字第1081068150號開會通知單及會議議程表（簡上卷第131至132頁）明載A建物位於380地號土地，455地號土地則是開挖成水池，上有竹筏等情；南市工務局違章建築查報單（簡上卷第140頁）就A建物違建位置略圖標示為380地號，並不包括455地號。由該等文書資料亦足證明A建物確實不在455地號土地上。
⒌至111年2月10日南市工務局之會勘紀錄（簡上卷第176頁）雖記載【單位：林德旺；會勘意見：該地號上建築物為本人所有，因108年間該地號上建築物遭工務局拆除後，才興建本建築物，並將當時拆除後相關物品放置在本建築物】等語，惟此部分記錄並未經被告簽名確認，且該會勘紀錄將380、455地號土地併載為會勘地點，在未有地政實際丈量、測繪的情況下，當無從認定B建物究竟坐落於何地號土地上，自難為被告不利之認定。
五、綜上所述，A建物並非被告所興建，且A建物位於380地號土地上，B建物則是位於455地號土地上，A、B建物的坐落地點顯不相同，被告於修建B建物時，主觀上是認為B建物與A建物並非坐落相同位置，B建物並非在曾經依法拆除之A建物之址重建，是主、客觀均與建築法第95條之構成要件不合。
六、撤銷原判決之理由：㈠本件應為被告無罪之諭知，原審對被告為有罪判決，認事用法有誤。
㈡按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已
足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告；前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第449條第1、2項分別定有明文。本件檢察官對被告依通常程序起訴，原審於111年11月21日受理後（111年度易字第1336號），並未開庭調查，即於同年月23日逕改分為簡易案件，嗣於112年11月22日分案後，原審於同年月23日為簡易判決，惟依起訴書所載以及審視被告偵查中之供述，被告否認犯罪，並未對建築法第95條之構成要件自白，客觀上不符合刑事訴訟法第449條第2項所定得由法院逕自改以簡易判決處刑之案件，原審判決程序上顯有違誤。
七、法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；而檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所列應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知等情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第449條第3項、第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別有定有明文。本案罪證不足而應為無罪判決之諭知，已如前述，原審未及審酌上情而以簡易判決處刑，所踐行程序即有瑕疵，本院合議庭乃依通常程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄之第二審法院提起上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 陳振謙
法 官 張瑞德法 官 廖建瑋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝盈敏中 華 民 國 113 年 5 月 30 日