臺灣臺南地方法院刑事判決113年度簡上字第348號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂誌穎選任辯護人 何金陞律師上列上訴人即被告因竊盜等案件，對於本院中華民國113年9月20日113年度簡字第3127號簡易判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第21005號）不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收犯罪所得新臺幣貳拾萬元部分撤銷。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與丙○○前係同居男女朋友關係，二人共同居住在臺南市○○區○○路000號房屋。甲○○與丙○○交往期間，適丙○○在大陸地區就學，甲○○竟意圖為自己不法之所有，先基於竊盜之犯意，於民國111年10月10日12時55分許前不久，在臺南市○○區○○路000號房屋，以徒手拿取之方式，竊取丙○○所持有之中華郵政股份有限公司帳戶（帳號：00000000000000號，戶名：丙○○，下稱甲帳戶）之提款卡1張得逞後，再基於非法由自動付款設備取財之犯意，冒充丙○○或其授權之人，接續於如附表一所示時間、地點，以將甲帳戶提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼之方式，非法提領甲帳戶內丙○○之存款共新臺幣（下同）20萬元得手。嗣因丙○○於同年11月間發現甲帳戶內存款短少，經詢問甲○○後，向臺灣臺南地方檢察署檢察官提出告訴，始查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
壹、程序事項
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院104年度台上字第205號判決意旨參照）。經查，告訴人丙○○以告訴人身分為檢察事務官詢問時之陳述，與其於本院審理時所為之證述，就甲帳戶之使用情形及被告有無權限領取甲帳戶之存款等節，容有不一致之處，本院考量告訴人丙○○於發現存款遭領走後，乃主動向臺灣臺南地方檢察署提出告訴，較無因時間經過而記憶模糊，或因考量利害關係而避重就輕陳述之情況，是其出於自然之發言，應具有較可信之特別情況。又告訴人丙○○就甲帳戶之使用情形及被告有無經其同意領取甲帳戶之存款等節，乃親身經歷，具有獨特性，難以其他證據取代其陳述，亦具有必要性。從而，告訴人丙○○以告訴人身分為檢察事務官詢問時之陳述，應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此必以其於檢察官偵查中所為之陳述，經證明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力而予以排除，不得採為判斷依據（最高法院98年度台上字第5530號判決意旨參照）。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405號、第1253號判決意旨參照）。查證人即告訴人丙○○於偵查中具結之證述，從形式觀察，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，且本院於審理時，亦賦予被告及其辯護人詰問證人即告訴人丙○○之機會，是證人即告訴人丙○○於偵查中具結之證述，亦有證據能力。被告及其辯護人以證人即告訴人丙○○於偵查中之陳述未經對質詰問，主張無證據能力云云，應有誤會。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪所憑之證據及理由
（一）被告與告訴人丙○○前係同居男女朋友關係，二人共同居住在臺南市○○區○○路000號房屋；被告與告訴人丙○○交往期間，適告訴人丙○○在大陸地區就學，被告即於111年10月10日12時55分許前不久，在臺南市○○區○○路000號房屋，徒手拿取告訴人丙○○所持有之甲帳戶之提款卡1張後，接續於如附表一所示時間、地點，以將甲帳戶提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼之方式，提領甲帳戶內之存款共20萬元等事實，業據證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及本院審理時陳、證述明確，復有入出境個別查詢報表、甲帳戶之客戶資料及交易明細各1份附卷可稽，被告亦不爭執，堪可認定。
（二）證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及本院審理時陳、證稱：被告是伊前男友，以前同居在臺南市○○區○○路000號；伊於111年9月2日出境到大陸讀書，並於111年11月18日入境，其間被告拿伊放在上開居處之甲帳戶之提款卡去領錢；因為伊家人去刷存簿發現錢變少，有提領紀錄，伊才問被告是否領伊錢，被告就說是他領的，被告知道伊提款卡放在何處，也知道提款卡密碼，因為伊有一次請被告幫忙領錢繳費，有跟被告說密碼；伊沒有跟被告說需要用錢可以自己去領，也沒有跟被告說甲帳戶內有錢，這筆錢是伊父親私下給伊，伊父親酒醉時告訴被告，被告才去領的；被告分別於111年10月10日提款2萬元、6萬元、同年月11日提款7千元、同年月13日提款1萬3千元、同年月23日提款2千元、2萬元、6萬元、同年月28日提款1萬8千元，這些均未經伊同意，事後也未告知，被告事後有承認，伊有錄音等語，核已明確陳、證稱：被告未經告訴人丙○○之同意，即拿取甲帳戶之提款卡並提領甲帳戶內告訴人丙○○之存款等語。
（三）依據本院勘驗告訴人丙○○提出之錄音檔所製作之如附表二、三所示勘驗筆錄，告訴人丙○○先質疑被告其當時不在臺灣，與被告也沒有聯絡，錢卻不見了，復詢問被告是否將偷告訴人丙○○的卡、偷告訴人丙○○的錢的事告知別人，被告也回稱「本來就偷了啊」，還說別人要他「不要承認有偷」等語，顯見告訴人丙○○確實認為被告在其不在臺灣地區，也沒有聯絡之情況下，即盜領甲帳戶內的錢，否則不會有上開質疑及詢問，而被告不僅未否認，更坦白承認偷竊，顯見被告亦認同告訴人丙○○之說法。據此，足認證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及本院審理時陳、證稱：被告未經告訴人丙○○之同意，即拿取甲帳戶提款卡並提領甲帳戶內告訴人丙○○之存款等語，應與事實相符，而可採信。
（四）綜上所述，被告未經告訴人丙○○之同意，意圖為自己不法之所有，先基於竊盜之犯意，竊得告訴人丙○○所持有之甲帳戶之提款卡1張後，再基於非法由自動付款設備取財之犯意，冒充告訴人丙○○或其授權之人，接續以將甲帳戶提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼之方式，提領甲帳戶內告訴人丙○○之存款共20萬元等事實，應可認定。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應均依法論科。
二、對於被告辯解不採之理由訊據被告矢口否認有何竊盜及非法由自動付款設備取財犯行，辯稱：其與告訴人丙○○乃同居共財關係，甲帳戶乃二人共同使用，甲帳戶內之存款也是二人共同存入，故其本來就知道甲帳戶提款卡之密碼，也有權提領甲帳戶之存款，更何況其領款前也有告知告訴人丙○○，故其並無不法所有意圖及竊盜之犯意；其於甲帳戶在111年10月5日11時52分、10月18日13時10分許，各存入一筆10萬元前，有交付現金各4萬多元、5萬多元給告訴人丙○○之父親，讓他一起存入甲帳戶，後來因為其要繳納告訴人丙○○之費用及自己所需，才拿提款卡將錢領出；其於告訴人丙○○提出之錄音中承認偷竊，只是因為告訴人丙○○在生氣，其只好順著告訴人丙○○的話講，並不是真的承認偷竊云云。經查：
（一）證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：伊與被告交往期間，錢都是共用，因為伊當時還在就學，沒有工作，伊的收入基本上都是家人給的零用錢，被告則是一直有在工作，所以伊與被告會共同存錢，被告也有存錢給伊讀書的想法，所以錢一直都是存在伊的帳戶；被告會把他的錢或薪水暫時存在伊的帳戶裡面，伊與被告都知道彼此每一個帳戶的提款卡密碼，有人需要用到錢，都可以拿提款卡去領錢，但應該先告訴對方，因為是共同的錢；111年10月5日11時52分、10月18日13時10分，有各存一筆10萬元，這兩筆10萬元是伊與被告一起存的，因為伊當時不在臺灣，然後可能就是伊家人給伊的錢，包括被告工作的錢放在家之後，就會叫被告拿去存，這是伊與被告共同的錢等語。然而，證人即告訴人丙○○上開所證，與其於檢察官事務官詢問及檢察官訊問時之陳、證述截然不同，是否為真，並非無疑。又證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：伊自106年去大陸，寒暑假才會回來等語，顯見告訴人丙○○已去大陸地區讀書多年，在臺灣之時間亦短，且被告既有自己之金融帳戶可以使用，則被告與告訴人丙○○是否仍有共用帳戶、被告有無將其金錢暫時存放在告訴人丙○○之帳戶之必要，均有可疑。再者，被告之父親丁○○委託戊○○於111年10月5日11時52分許、10月18日13時10分許，各存款10萬元至甲帳戶等事實，業據證人丁○○、戊○○於本院審理時證述明確，復有無摺存款單2張附卷可稽，足認證人即告訴人丙○○證稱：該二筆10萬元，乃其要被告將二人共同之現金拿去存的等語，與事實不符。末參以證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：伊爺爺奶奶跟被告家已經認識，伊於國小時就認識被告，伊與被告還沒交往前，兩家都會一起出去玩，伊不在臺灣的時候，伊父親也會帶被告出去；伊自高中與被告交往約7、8年，目前是朋友，因為伊與被告兩家已經認識很久，雖然發生這件事情，但不可能撕破臉，而且伊與被告之前也在一起很久，伊與被告已經和解，伊原諒被告等語，顯見告訴人丙○○基於其與被告之情感及二家族之交情，以及事後雙方和解之緣故，而有迴護被告之動機。從而，證人即告訴人丙○○上開關於其與被告共用甲帳戶等證詞，或與事實不符，或與常情有違，應係迴護被告之詞，難以採信。
（二）證人丁○○於本院審理時雖證稱：告訴人丙○○是伊女兒，因為告訴人丙○○在大陸讀書，所以其委託戊○○於111年10月5日11時52分許、18日13時10分許，各存款10萬元至甲帳戶，讓告訴人丙○○當生活費；這當中有被告一次拿4、5萬元，一次拿將近4萬元給伊，伊一起存給告訴人丙○○等語。然而，被告於警詢、偵查中，告訴人丙○○於檢察事務官詢問、檢察官訊問時，全未提及該二筆10萬元中，有部分是被告交予證人丁○○存入之事。又依據本院勘驗告訴人丙○○提出之錄音檔所製作之如附表二、三所示勘驗筆錄，告訴人丙○○質疑被告偷竊甲帳戶之存款時，被告亦未陳述該等存款中有部分是其交予證人丁○○存入，以自我辯護之語。再者，被告若欲將款項存入甲帳戶，本可自己以現金存入或自其金融帳戶匯入，實無需特地拿現金給證人丁○○一起存入。另依據甲帳戶之交易明細，甲帳戶於111年10月5日11時52分許，存入10萬元後，隨即於同年月10日12時55分許、21時36分許、11日18時30分許、13日20時27分許，各被領出2萬元、6萬元、7千元、1萬3千元，而提領一空；復於111年10月18日13時10分許，存入10萬元後，隨即於同年月23日1時51分許、52分許、21時13分許、28日23時41分許，各被領出2千元、2萬元、6萬元、1萬8千元，而提領一空。據此，被告於111年10日至18日間，即自甲帳戶領款20萬元，且均係於甲帳戶匯入10萬元後，密集領出一空，顯係有計畫為之，則被告既有使用高額金錢之需求，若身邊亦有現金，大可直接以該等現金支應，衡情不會特地將該等現金交給證人丁○○存入甲帳戶後，再拿甲帳戶之提款卡將該等現金領出，是甲帳戶於111年10月5日11時52分許、18日13時10分許，各存入之10萬元，應與被告無關。末參以證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：伊國小就認識被告，伊爺爺奶奶跟被告家已經認識，伊與被告還沒交往前，兩家都會一起出去玩，伊不在臺灣的時候，伊父親也會帶被告出去；伊自高中與被告交往約7、8年，目前是朋友，因為伊與被告兩家已經認識很久，雖然發生這件事情，但不可能撕破臉，而且伊與被告之前也在一起很久等語，顯見證人丁○○基於告訴人丙○○與被告之情感及二家族之交情，而有迴護被告之動機。從而，證人丁○○上開關於被告交付金錢予其存入甲帳戶等證詞，應與事實不符，而為迴護被告之詞，亦難採信。
（三）依據本院勘驗告訴人丙○○提出之錄音檔所製作之如附表二、三所示勘驗筆錄，告訴人丙○○質疑被告偷竊甲帳戶之存款時，被告也有回稱：「他說，阿你哪會算偷她的錢，你就說卡是她給你、密碼也是她給你，阿餒哪會叫做偷拿」、「那又沒什麼，阿本來就偷了阿，他們一開始說叫我不要承認有偷阿，他說、他們說怕妳錄音或幹嘛的」等語，顯見被告對於告訴人丙○○的質疑，仍有自己的說法，而不是為了應付或安撫告訴人丙○○，而屈從告訴人丙○○。
（四）綜上所述，被告雖以上情置辯，然與卷內證據不符，證人即告訴人丙○○、證人丁○○於本院審理時關於甲帳戶使用情形、甲帳戶存款來源之證述，亦有瑕疵，難為被告有利之認定，是其所辯，難以採信。
三、論罪科刑
（一）按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、刑法339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告於如附表一所示時間、地點領款，乃出於單一之非法領款犯意，於密切接近之時間、地點，以相同方式領款，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而為接續犯，僅論以一罪。
（二）被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
四、駁回上訴（即本案罪刑及不予沒收）部分
（一）原審同此認定，以被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪、刑法339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，事證明確，並審酌：被告於案發時已20餘歲，從事營造工作，自身顯有相當之謀生能力，不思以正當方法謀取生活上所需，竟利用與告訴人丙○○同居之機會，竊取告訴人丙○○之提款卡1張，其犯罪之動機、手段、目的均非可取；又以不正方法由自動付款設備取得告訴人丙○○之存款20萬元，侵害他人財產權，顯然欠缺尊重他人財產權觀念，所為非是；惟念其於偵查中坦承犯行，並考量被告所盜領之現金20萬元已全數花用殆盡，且迄原審判決時未賠償告訴人丙○○之金錢損失；並衡酌其無其他犯罪前科，素行尚可，犯罪手段尚屬平和，暨其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如有期徒刑2月、4月，併諭知易科罰金之折算標準，復合併定其應執行之刑為有期徒刑5月；另敘明：被告竊得之提款卡，雖亦屬被告之犯罪所得，且未扣案，然為告訴人丙○○個人專屬物品，且如申請註銷重新補發，原提款卡即失其功用，故沒收顯然欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑及不宣告沒收犯罪所得提款卡1張部分亦屬妥適，自應予以維持。被告仍執前詞否認犯罪，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
（二）至於被告提起上訴後，雖與告訴人丙○○和解並獲得告訴人丙○○之原諒，業據證人即告訴人丙○○於本院審理時證述明確（參見本院簡上卷第134、138、141、147頁），然因被告原於偵查中自白犯罪，嗣提起上訴否認犯罪，經綜合考量全部量刑因子後，認原審量刑仍屬適當，並無撤銷原判決量刑之必要，併此敘明。
五、撤銷改判（即沒收犯罪所得20萬元）部分
（一）按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。上訴人雖就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，法院仍得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照），合先敘明。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項，分別定有明文。經查，原審以被告持竊得之提款卡所提領之20萬元屬被告之犯罪所得，且未扣案為據，諭知沒收該20萬元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟被告於檢察官提起上訴後，業與告訴人丙○○和解，並賠償告訴人丙○○，已經證人即告訴人丙○○於本院審理時證述在卷（參見本院簡上卷第134、141頁），是若再沒收該20萬元，顯有過苛之虞，爰不宣告沒收。原審未及審酌上情，就被告上開犯罪所得諭知沒收，尚非妥適，應由本院撤銷改判，以臻適法。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡佰達提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 孫淑玉
法 官 周紹武法 官 李俊彬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李俊宏中 華 民 國 114 年 7 月 8 日附表一編號 時間 （民國） 地點 金額 （新臺幣） 1 111年10月10日12時55分許 臺中市○○區○○○道0段000○00號（統一超商港惠門市） 2萬元 2 111年10月10日21時36分許 臺南市○區○○路00號、47號、49號（臺南小東郵局） 6萬元 3 111年10月11日 18時30分許 臺南市○○區○○路00號（臺南玉井郵局） 7千元 4 111年10月13日 20時27分許 臺南市○○區○○路00號（統一超商玉井門市） 1萬3千元 5 111年10月23日 1時51分、52分許 臺南市○○區○○路0段00號（統一超商水仙宮門市） 1、2千元 2、2萬元 6 111年10月23日 21時13分許 臺南市○區○○路0號、8號（臺南成功路郵局） 6萬元 7 111年10月28日 23時41分許 臺南市○區○○路0段0號（統一超商新海成門市） 1萬8千元 （共計） 20萬元附表二112年10月22日 時間 內容 00：00 ～ 00：14 甲女：他們說什麼要告我，欸!為什麼你都不提醒他們一下？之前你偷我錢我從來沒有這樣對過你欸，然後… 乙男：那你找我幹嘛？ 00：15 ～ 00：17 甲女：嗯？ 乙男：妳知道我爸跟我講什麼嗎？ 甲女：嗯？ 00：18 ～ 00：42 乙男：他說，阿你哪會算偷她的錢，你就說卡是她給你、密碼也是她給你，阿餒哪會叫做偷拿？（台語） 甲女：對啊，很不要臉阿，對阿，阿你覺得真的不會嗎？我人不在台灣，我只要說叫他們去查，當時我人不在台灣，這些錢怎麼走了？當時我跟你沒有聯絡欸，我們兩個對話紀錄是零餒，你覺得我告不成嗎？附表三112年11月18日 時間 內容 00：00 ～ 00：15 甲女：所以怎樣？你把你偷我錢的事也都告訴他們了噢？ 乙男：我說我欠你錢，對阿，他們都知道阿 甲女：我說你偷拿我信、我、偷拿我卡的事欸 乙男：對阿…對阿 00：16 ～ 00：31 甲女：你跟他們講？ 乙男：因為…阿我本來就有講了啊，那又沒什麼，阿本來就偷了阿，他們一開始說叫我不要承認有偷阿，他說、他們說怕妳錄音或幹嘛的 甲女(嘆氣聲) 甲女：阿關他們什麼事阿？蛤～(語助詞) 00：33 ～ 00：35 甲女：你現在是他們的狗，是不是阿？ (以下內容與本案無關)