臺灣臺南地方法院刑事判決113年度侵訴字第39號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 AC000-A112402A (男，年籍資料詳卷)選任辯護人 唐子堯律師上列被告因家暴妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3880號），本院判決如下：
主 文AC000-A112402A犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。
AC000-A112402A被訴涉犯侵入住宅罪嫌部分，公訴不受理。
事 實
一、代號AC000-A112402A男子（下稱甲男）之母與代號AC000-A112402成年女子（下稱乙女）為姊妹關係，甲男為乙女之姪子，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。
甲男前有吸食強力膠而行為脫序之經驗，能預見吸食強力膠可能致其陷於精神障礙狀態並影響其辨識或依辨識而行為之能力，應注意避免吸食強力膠，卻因視力模糊於民國112年11月18日、同年月19日至醫院就診後，懷疑與前幾日飲用乙女私釀酒有關，為向乙女索討醫療費用，遂於112年11月20日上午11時50分許，僅著內褲、不顧乙女在位於臺南市永康區住處（地址詳卷，下稱Ａ屋）門口出聲制止入內之情下，一邊吸食塑膠袋中之強力膠，一邊無故進入Ａ屋，而侵入住宅（此部分業經乙女撤回告訴，應另為公訴不受理判決）；甲男在進入Ａ屋徘徊片刻後，竟另基於強制性交之犯意，將身上所著內褲褪至膝蓋處、露出性器，並移動到乙女背後，以違反乙女意願之方式，強行拉起乙女衣服、將露出性器之下半身靠近乙女，乙女隨即轉身制止、閃躲，並出聲喝斥，甲男仍未罷手，並進而將乙女外褲、內褲拉至乙女大腿處，繼而以性器觸碰乙女臀部，幸經乙女見機掙脫方未能得逞而未遂。嗣經乙女報警處理，始悉上情。
二、案經乙女訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（強制性交未遂罪部分）：
壹、程序事項
一、被告甲男所涉者，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，故依該法第2條第1款、第15條第3項之規定，本判決關於被吿、告訴人乙女之姓名或年籍，及足資識別其等身分之告訴人住處Ａ屋地址，均予隱匿，避免告訴人身分遭揭露，先予敘明。
二、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，於本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證據（本院卷第78至79頁、第245至251頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
貳、實體部分
一、被吿固坦認於案發當日，在吸食強力膠之情下，僅穿著內褲進入告訴人住處Ａ屋，嗣並將所穿著之內褲褪至膝蓋處、露出性器，且有拉住告訴人之行為，惟矢口否認有強制性交未遂犯行，辯稱：案發當日有吸食強力膠，已不記得案發經過，且其行為縱使構成犯罪，亦僅該當於強制猥褻犯行云云。
二、經查：㈠被吿於案發當日在吸食強力膠，僅穿著內褲進入Ａ屋後，除將
所穿著之內褲褪至膝蓋處、露出性器外，並移動到告訴人背後，強行拉起告訴人衣服、將露出性器之下半身靠近告訴人，見告訴人閃躲、出聲喝斥仍未罷手，並進而將告訴人外褲、內褲拉至大腿處，以性器觸碰告訴人臀部，期間並一再套弄自己之性器等節，業據告訴人證稱在卷（警卷第21至23頁、第25至31頁），並有監視錄影器、手機翻拍照片附卷可參（警卷第39至41頁），復經臺灣臺南地方檢察署檢察官勘驗案發現場監視錄影器畫面，製有勘驗筆錄1份附卷可參（偵卷第47至48頁），且為被吿所不爭執（本院卷第81頁、第247頁），上情首堪認定。
㈡按刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入
他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於強制性交之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自應論以強制性交未遂罪；必以其單純基於強制猥褻之犯意，且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以強制猥褻罪。故行為人究應成立強制性交未遂罪或強制猥褻罪，自應視其主觀上之犯意如何為斷（最高法院99年度台上字第3071號判決、99年度台上字第5756號判決意旨可資參照）；又刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以猥褻（最高法院63年度台上字第2235號判例意旨亦足資參照）。查：被吿在進入Ａ屋後，除強行拉起告訴人衣服、將露出性器之下半身靠近告訴人為猥褻行為外，嗣並進而將告訴人外褲、內褲拉至大腿處，期間並一再套弄自己之性器等情，業如前述，且被吿拉下告訴人之褲子後，並以性器觸碰告訴人臀部，業據告訴人證稱在卷（警卷第29頁），就其犯罪實行之全部過程予以觀察，被告所施用之上開猥褻行為，已足以表徵其係基於性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，自不能僅因被告對告訴人著手性交，因告訴人掙脫而未達目的，即反推論被告所為僅止於猥褻之犯行，而解免其性交未遂之罪責，是辯護意旨所稱被告至多僅構成強制猥褻罪云云，並不足採。
㈢被告於案發時地固有吸食強力膠，惟被告於案發時地對其違
反告訴人意願而對告訴人為強制性交未遂之犯行，主觀上對於其構成犯罪事實具有認知及意欲：
⒈被告於警詢中自承：對案發時其脫下內褲，一手持性器、一
手欲脫下告訴人外褲之情形，有一點印象；且於員警到場後，亦記得遭到員警壓制等語（警卷第11至13頁），則被告既記得於案發時、地有套弄自己性器之行為，且也知道遭到據報前來之員警壓制，堪信被告於案發時仍有相當之記憶力、控制力及判斷力而非陷於無意識、幻想狀態。
⒉又被吿為滿足自己之性慾，除靠近告訴人外，見告訴人閃躲
時，尚知趁機將告訴人衣物拉起或褪去，以方便遂行性交行為，期間並一再套弄自己之性器，堪信被告於案發時尚能依告訴人舉措評估其犯行得逞之可能性，並依此為反應，益徵被告並未因吸食強力膠而陷入無意識或幻想狀態。
⒊從而，被告未陷於無意識或幻想狀態對己身行為應有所認識
；且被告不顧告訴人閃躲，一邊套弄自己之性器，一邊將告訴人衣物拉起或褪去，並以性器觸碰告訴人臀部，依被告上開客觀行止，實已顯現被告主觀欲違反告訴人意願以自己之性器與告訴人之性器接合，被告具有強制性交之主觀犯意甚明。
㈣綜上，被告上開犯罪事實事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑㈠被告不顧告訴人出聲制止、閃躲，仍執意將告訴人衣物拉起
或褪去，其此等舉措均係加諸強制力於告訴人身上，已足以壓制、妨害告訴人之性自主意思，核屬不法腕力之強暴行為。被告一邊套弄自己之性器，一邊將告訴人衣物拉起或褪去，並以性器觸碰告訴人臀部，客觀上自已著手於實行強制性交之犯罪構成要件行為，被告主觀上亦有強制性交之犯意，業如前述，惟其性器尚未進入告訴人性器內，致未生性交之結果，其犯罪應屬未遂階段，故核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告對告訴人為強制性交未遂犯行前，套弄自己之性器，並以性器觸碰告訴人臀部之強制猥褻行為，係強制性交未遂之階段行為，應為強制性交未遂罪所吸收，不另論罪。
㈡按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為，而所謂「家庭暴力罪」，則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查，告訴人與被告之母有姊妹關係，被告為告訴人之姪子，業據被吿與告訴人陳稱在卷（警卷第11頁、第21頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被告對告訴人為強制性交未遂行為，乃對告訴人實施身體上之不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之強制性交未遂罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，自應依刑法之規定予以論罪科刑，併此敘明。
㈢被告已著手於強制性交行為之實施，而未至既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈣本案無刑法第19條第1項、第2項規定之適用：
⒈刑法第19條第1項、第2項關於「行為時因精神障礙或其他心
智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」（即辨識力或控制力欠缺）、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」（即辨識力或控制力顯著減低）之規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，同條第3項定有明文。故揭櫫該條項所定原因自由行為不適用不罰及減輕其刑規定之旨，亦即，原因自由行為處罰之原理，著重在精神或心智狀態正常，具備完全責任能力之行為人，於原因階段製造風險之行為。認為行為人在原因階段為某行為（例如酒精或藥物濫用等行為）時，已認識或可能預見其後會有侵害法益之危險發生，而仍繼續從事其原因行為，或逕行放棄對後續可能發生侵害法益危險之控制，因而導致法益侵害之失控，自應對其所實現之風險負刑事責任。惟行為人有無因故意或過失自行招致而陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀，仍須基於行為人自陷於上開情狀之普遍客觀表徵（例如行為人是否有長期酒精或藥物濫用史），予以審認行為人對於自陷於上開情狀下侵害他人法益之行止，有無認識或預見可能性，或行為人是否基於侵害他人法益之目的而自陷於上開情狀等情形，予以具體判斷（最高法院110年度台上字第3741號判決意旨參照）。
⒉被告之行為辨識及控制能力，因其吸食強力膠之故，致其辨識行為違法及依其辨識而為行為之能力顯著降低：
⑴查被告於案發前手持強力膠，並脫光衣服、僅著內褲闖進鄰
居家，經告訴人至鄰居家勸誡後始離開，後來見告訴人所居住之Ａ屋未上鎖，遂闖入Ａ屋內，業據告訴人證稱在卷（警卷第21頁），且其進入Ａ屋後，亦有手持塑膠袋吸食強力膠之行為，亦有前述勘驗筆錄1份附卷可參（偵卷第47至48頁），故被吿因吸食強力膠之故，有無法控制己身行為乙節自堪認定。
⑵又依國立成功大學醫學院附設醫院113年11月8日成附醫精神
字第1133100039號函檢附被吿之精神鑑定書（本院卷第175至186頁）鑑定結論略以：
①根據《精神疾病診斷與統計手冊第五版》的定義，譫妄症（Del
irium)是一種急性發作之精神狀態改變，造成注意力障礙、對周遭環境之警醒度下降、及其他認知功能障礙（如定向感、記憶、知覺等），且上述症狀的嚴重度往往在一天之內會波動起伏。譫妄症常由各種身體問題、藥物或物質所引發，移除上述造成譫妄症之身體問題或藥物後，譫妄症之症狀通常可在短期內完全改善。
②吳員（上開精神鑑定書中提及被吿均記載為吳員，以下同）於案發當日（112年12月20日）的行為符合譫妄症的表現。
根據其敘述，於112年12月19日吸食強力膠後，他出現注意力障礙與定向感錯誤（時間感知扭曲、誤認為鄰居家的位置是阿姨的家）、記憶障礙、行為障礙及衝動控制障礙（於公眾場合僅著內褲、在阿姨面前自慰、拉扯阿姨褲子、咬舌等不符合吳員平時表現之行為）。上述症狀的嚴重度一日内波動起伏(例如吳員仍對自己的行為有部分印象顯示其記憶障礙之症狀起伏），且於短期内（112年12月22日自成大急診出院）改善，符合物質中毒譫妄症（Substance intoxicati
on delirium)的特徵。引起譫妄的原因包含強力膠中毒，但無法排除是否合併其他物質（如愷他命、安非他命、酒精）中毒之可能性。
③綜上所述，吳員於112年12月20日犯罪行為時，因物質引起之
譫妄症，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低。
⑶審酌該鑑定機關係以被告之個人史、身體檢查及腦波、心理
師之衡鑑資料、社會工作師之功能評估、精神科醫師之檢查報告而作綜合研判，鑑定結果具有相當論據，當屬可採，堪信被告於行為時確已因吸食強力膠，因物質引起之譫妄症，使其辨識其行為為違法以及依其判斷而為行為之能力顯著減低。
⒊被告係「過失之原因自由行為」，無從減輕其刑：
⑴被告為告訴人姪子，告訴人為被告之長輩，且案發當日被吿
係先吸食強力膠、誤闖鄰居家，告訴人至鄰居家勸誡被吿離開後，嗣被吿見告訴人所居住之Ａ屋未上鎖，遂闖入Ａ屋內，繼而發生本案犯行，業如前述，難認被告吸食強力膠前即有對告訴人強制性交之故意，當無故意自陷並欲利用精神障礙狀態對告訴人強制性交可言，非屬「故意之原因自由行為」。⑵惟被告於本院審理時陳稱：其於約27歲時，曾因吸食強力膠後發生裸體之脫序行為遭人報警，且吸食後會自言自語（本院卷第255頁）；又被吿於使用物質前，雖自述有長期之精神病（假性幻聽或幻聽、妄想或過度意念）症狀，然參考被吿於案發前兩年可維持穩定工作、自行打理生活起居，且可自行操作交通工具至小北百貨購買強力膠，推論其於強力膠中毒前辨識其行為及依其辨識而行為之能力應與平常無異。被吿自述其購買強力膠吸食之行為係為排解壓力，與精神病症狀無關，且參考被吿自述及病歷記載之過去強力膠及其他物質使用經驗，被吿應知曉其使用強力膠或安非他命、愷他命後有出現混亂行為及記憶障礙之可能，亦據前開精神鑑定書鑑定結論載稱在卷（本院卷第183至184頁），是依被告所述及前開精神鑑定書鑑定結論，堪認被告於案發前曾有因吸食強力膠而發生脫序行為之經驗，明知吸食強力膠會導致自己自制力減弱、可能造成他人法益受侵害等後果。被告在具有完全刑事責任能力之原因行為時，依其過往經驗，應可預見其吸食強力膠後，有行為脫序無法控制行為而侵害法益之危險，即被告有不自陷責任能力障礙狀態及不為犯罪行為之期待可能性，卻猶未自我控制，執意吸食強力膠而自陷於辨識行為違法或依其辨識而為行為能力顯著降低之狀態，並在此狀態下為本案強制性交未遂行為，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。因此，被告於此精神及心智狀態下所為強制性交未遂犯行，屬過失原因自由行為之態樣，依刑法第19條第3項規定，並無同條第2項得減輕其刑規定之適用。
㈤爰審酌被告明知其吸食強力膠後恐侵害他人法益，竟仍率爾
吸食而自陷辨識行為違法或依其辨識而行為能力顯著降低狀態，為逞一己私慾，不顧告訴人出聲制止、閃躲，仍將告訴人上衣拉起、褲子褪去等強暴手段對至親長輩之告訴人著手強制性交行為，雖因告訴人趁機掙脫未能得逞，然其所為已侵犯告訴人之性自主決定權、身體權，足以對告訴人之身心理造成創傷，實應予嚴懲；且犯後矢口否認犯行、態度不佳；惟念其已與告訴人達成調解，獲得告訴人之原諒，有本院113年度南司刑移調字第710號調解筆錄1份附卷可參（本院卷第119頁），及其自陳之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第256頁）、素行（本院卷第17至35頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
㈥辯護人雖替被告請求緩刑之諭知等語，惟被吿因公共危險案
件經本院以109年度交簡字第3391號判決判處有期徒刑5月、併科罰金新臺幣3000元確定，於111年4月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（本院卷第28頁），被告於本案情狀並不合於刑法第74條第1項第1款未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者、第2款有期徒刑執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者之要件，依法自難為緩刑之宣告，併予敘明。
㈦至有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公
共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之，固經刑法第87條第2項定有明文。而前引精神鑑定書固亦認：被吿本案之犯罪行為顯與物質中毒有關。除此次犯罪行為外，過去也曾因物質中毒導致危害公共安全行為(如拿刀砍人、擅闖民宅）。被吿再次使用物質之危險因子包含：心理及生理對此物質之依賴性、反社會人格之特質、對壓力因應技巧不足、社會支持系統薄弱。此外，長期使用強力膠與認知功能受損、增加衝動性、判斷力受損有關，易惡化原人格特質之危險因子。被吿於案發後經歷失業、家人支持糸統惡化、案件審判等心理壓力，與其於案發後持續使用如強力膠、水煙或酒精等物質以排解心情或有關聯。因上述危險因子不易於短期改善，推論被吿有再次濫用物質致中毒之可能，故無法排除再犯或危害公共安全之虞等語（本院卷第184頁），惟被告之情形係屬於刑法第19條第3項之原因自由行為，業經本院認定如上，尚與刑法第87條第2項宣告保安處分之要件不合，無對被告為監護處分之宣告，附此敘明。
乙、公訴不受理部分（侵入住宅部分）：
壹、公訴意旨另略以：被告於案發當日，不顧告訴人在所居住之Ａ屋門口出聲制止入內之情下，一邊吸食塑膠袋中之強力膠，一邊無故進入Ａ屋，因認被告涉犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪嫌等語。
貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。告訴人告訴被告侵入住宅罪嫌部分，公訴意旨認係犯涉犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪，依同法第308條第1項之規定，須告訴乃論。茲因被告業已與告訴人達成和解，告訴人就此部分具狀撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀1份附卷可查（本院卷第131頁），依前開說明，本案就此部分應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官董詠勝、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊政達
法 官 黃鏡芳法 官 陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 楊雅惠附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。