臺灣臺南地方法院刑事判決113年度侵訴字第86號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 AC000-A0000000B （真實姓名、年籍、地址詳卷）選任辯護人 蘇文斌律師
方彥博律師劉宗樑律師訴訟參與人 AC000-A0000000代 理 人 陳慈鳳律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第17553號），本院判決如下：
主 文AC000-A0000000B犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、代號AC000-A0000000B之人（姓名年籍詳卷，下稱乙男）前為代號AC000-A0000000之人（姓名年籍詳卷，民國00年00月生，下稱甲女）之○○（於OOO年OO月OO日○○、於OOO年O月OO日○○○○），乙男與甲女之母即代號AC000-A0000000A之女子（姓名年籍詳卷，下稱丙女）前為○○，於103年2月20日○○，乙男與甲女具有家庭暴力防治法第3條第O款之家庭成員關係。乙男明知甲女之年紀，於000年00月生日前為未滿14歲之未成年人，竟分別於下列時間、地點，為下列行為：
(一)乙男於100年7月間至101年5月15日間某日之上午不詳時間，在乙男、甲女當時同住之○○市住處（詳細地址詳卷）之甲女房間，竟基於對未滿18歲之女子為乘機猥褻之犯意，趁甲女熟睡而不知抗拒之際，掀起甲女衣物撫摸其胸部，以此方式對甲女為猥褻行為，而後更升高為加重強制性交之犯意，褪去甲女褲子、內褲，甲女驚醒後，乙男竟違反甲女之意願，以身體從後方壓住甲女身體後，欲以其生殖器插入甲女陰道，惟未勃起，且甲女隨即掙扎、大哭致無法順利插入而性交未能得逞。
(二)乙男於100年7月間至101年5月15日間某日之晚間不詳時間，在上開○○市住處之甲女房間，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，藉詞睡前與甲女討論日常、作業、乳房檢查、床邊故事等名義，撫摸甲女胸部，而以此等違反甲女意願之方法，對甲女為猥褻行為1次。
(三)乙男於100年7月間至101年5月15日間某日之上午不詳時間，在上開○○市住處之甲女房間，基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，假藉與甲女玩鬧、搔癢之際，趁隙褪去甲女褲子，並撫摸甲女胸部、腰部，以此等違反甲女意願之方法，對甲女為猥褻行為1次。
(四)乙男於100年7月間至101年5月15日間某日之上午不詳時間，在甲女上開○○市住處房間，竟基於對未滿18歲之女子為乘機猥褻之犯意，利用甲女熟睡而不知抗拒之際，拉著甲女的手撫摸其生殖器，對甲女為猥褻行為1次。
(五)乙男於101年5月16日至101年8月5日間某日之上午不詳時間，在乙男、甲女當時同住之○○○○○○○○○○住處（詳細地址詳卷）之甲女房間，基於對未滿18歲之女子為乘機猥褻、違反少年意願使未滿18歲之人被拍攝猥褻影像之犯意，利用甲女熟睡而不知抗拒之際，拉著甲女的手撫摸其生殖器，而對甲女為猥褻行為1次，同時持手機拍攝上開猥褻影片1部。
二、案經甲女訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中，向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，必須已給予被告或其辯護人對於該證人行使反對詰問權者，始有其適用。從而，若該詰問程序之欠缺，業經於審判中，由被告或其辯護人行使而補正，當認已經補正、完足（最高法院108年度台上字第583號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院107年度台上字第1306號裁判意旨參照）。被告乙男及其辯護人並未釋明證人甲女於檢察官偵訊時所為證述，有何顯不可信之情況，原則上即應認證人甲女偵訊所為證述具證據能力；又本院於審理中業以證人身分傳喚甲女到庭進行交互詰問（見本院卷第119至132頁），對被告乙男之對質詰問權已有所保障，復經本院審理時依法踐行調查、辯論程序，調查證據程序應屬完足。從而，本院綜合上情，整體考量證人甲女經具結後接受檢察官訊問時之外部情況，並無顯不可信之情況存在，且證述內容與本件被告乙男涉犯本件妨害性自主等案件之待證事實相關，認引用證人甲女具結後在檢察官偵訊時所為證述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據，既無不當剝奪被告之詰問權，即無違法可言。
二、另揆諸上揭說明，被告乙男及其辯護人並未釋明證人丙女於檢察官偵訊時所為證述，有何顯不可信之情況，原則上即應認證人丙女偵訊所為證述具證據能力。證人丙女於偵查中經具結之證述，雖未經被告及其辯護人對質詰問，惟被告乙男及其辯護人已於審判中捨棄對質詰問權(見本院卷第131頁審理筆錄)，且丙女之證詞亦已經本院於審判中提示予被告乙男及其辯護人並告以要旨，賦予被告表示意見之機會，踐行合法之證據調查程序，則採丙女偵查中具結之證述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據，既無不當剝奪被告之詰問權，即無違法可言。
三、本判決引用之其餘供述證據，業據被告乙男及其辯護人同意有證據能力（見本院卷第61頁準備程序筆錄），且迄至本案辯論終結前，未就證據能力聲明異議，復均已依法踐行調查證據程序，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問 ，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，應有證據能力。
四、至本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分－認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙男固坦承與丙女曾為○○關係，於103年2月20日○○，及於100年12月26日○○甲女迄112年7月10日終止○○，與甲女、丙女先後同住在○○、○○○○○○○○○○○○○○○等地，暨其知悉甲女之年紀等情，惟矢口否認有上揭加重強制猥褻、乘機猥褻、加重強制性交未遂、違反甲女意願拍攝猥褻影像等犯行，辯稱：我從來沒有做過這事情云云；其辯護人則以：㈠甲女於被告手機所看到之影像，極有可能僅係與其無關之Ａ片，且卷內亦無其他被告有攝錄甲女影像之證據，自不能僅憑甲女之單方指述，即認定被告有此部分之犯行；㈡被告與丙女之對話紀錄及懺誨信，雖內容有提到侵犯、性侵等字眼，然此係因被告想要挽回與丙女之○○，才任其予取予求，順其意思去寫下該些內容，自無法僅憑此等證據認定被告有任何妨害性自主之行為；㈢丙女與被告二姑女兒之對話紀錄，係丙女單方之陳述，無法證明被告有任何犯行；㈣甲女提起本案之告訴，距其所述發生性侵害之時間，已經長達約十年，則其時隔日久才提起本案訴訟，背後之動機本就啟人疑竇。被告依約僅有給付甲女至大學畢業之生活費之義務，但後續發生甲女延畢之事而有被告是否要繼續履行給付義務之爭議，本案顯係甲女欲索取更多金錢而引起；㈤甲女指述被告用手機拍攝猥褻影片當時，並無具有強大錄影功能之智慧型手機可以錄影並存放在手機內重複觀看，IPHONE手機在100年、101年左右有錄影功能，但並不普遍，亦無強大之記憶體可以儲存，甲女可能有記憶錯置或者放大某些行為之情形等語。
二、經查，上開被告乙男供認之事實，核與甲女、丙女所述情節相符，是乙男與丙女曾為○○關係，於103年2月20日○○，而乙男於100年12月26日○○甲女，迄112年7月10日終止○○，與甲女、丙女先後同住在○○○○○○○○○○○○○○○○○○等地，且被告其知悉甲女之年紀等事實，均堪認定。
三、被告乙男雖以前詞置辯，然查：
（一）甲女於偵訊、審理時一致具結稱：被告於100年7月到101年5月這段期間，在我房間，趁我睡覺的時候，撫摸身體、胸部，掀開衣服，脫掉外褲跟內褲後，我就醒來，被告就從背後壓上來，我感覺到有東西進入陰道，但沒有勃起。後來因為我大哭反抗而停止；在○○的住處，被告會利用晚上睡覺前說睡前故事、討論日常或作業，趁媽媽不注意時進入我房間，說要幫我做檢查，趁機撫摸我腋下，摸我的胸部。當時媽媽生病比較嚴重，沒有力氣注意我們；也會早上叫我起床藉機玩鬧、搔癢的時候摸我胸部跟腰部，或趁機脫我的褲子；在○○有一個早上，我還在睡覺，被告坐在床邊、褲子半褪，拉我的手去摸他的生殖器，我醒來發現我的手在他的生殖器上面，過一下被告說他下體有點濕掉，用衛生紙包一包就出去了；我曾經在被告的手機中看過他拍我早上的片段，內容很明顯就是我在睡覺，他拉我的手去摸他下體。有一天晚上我們三個人出去，我借被告手機玩，發現這個影片，趁媽媽不在時質問被告等語（偵1卷第53至58頁、本院卷第119至131頁)。其就遭被告利用早上、晚間睡前各種名義或玩鬧時摸胸、企圖以性器插入、趁其熟睡時拉手摸生殖器及拍攝猥褻影片等情節，始終陳述一致，雖就被告欲以性器插入其陰道之該次犯行時，丙女是否在家；以及被告對其拍猥褻影片之地點究為○○或○○一情，陳述有異，然本件發生之時，被告僅約11至12歲，距今已逾10餘年，其記憶因此有模糊不清導致陳述不一致之情，亦屬合理，而非因此即遽認其證詞有何重大瑕疵而不可採。
（二）被告於103年2月間多次寫信予丙女，內容略以：「在○○好一段時間，讓甲女受到很多的驚嚇，原本只是想給他一些擁抱安撫他的情緒⋯⋯在某次『玩鬧』下『碰觸到他已發育的身體』⋯⋯過了幾天心裡的惡魔就開始發芽了。我知道往前走是不能碰的『地雷區』，但是心裡就是有種變態想法，想試下一步會不會踩到『地雷』⋯⋯踩的還是最傷你的看片、爆發情緒、侵犯甲女這三顆炸彈，其中兩顆還直接炸向我虛偽的口中的女兒」、「我是個不可原諒的變態」、「如果有任何方法可以挽回，我真心願意做任何事，下跪、讓你和甲女當眾『公開我的罪行』、『坐牢』、「沉迷重口味的片子，除了部分能讓我『聯想到你的○○』外，幾乎都是虐待、多男對一女，甚至人獸一大堆變態等級的片子」、「你們應該也過得很傷心，氣憤，總之很抱歉給你們的傷害」（偵1卷第27至43頁）。甲女當時為兒童進入青少年之時期，正值身體發育，第二性徵開始發展之際，是此所謂「已發育的身體」應係指女性第二性徵即乳房（胸部），是可認被告承認碰觸到甲女「已發育的身體」即表示其有碰觸甲女之胸部；另被告並於本院審理時自承上載『不能碰的地雷區』是指不能跟小朋友有親密的接觸（本院卷第170頁），再由被告看Ａ片會聯想到甲女一情，可認被告對於甲女確實產生不當之性幻想。綜此可知，被告於書信中已坦承有碰觸甲女身體之胸部、對甲女為私密之身體接觸，且對甲女有不當之性幻想、侵犯甲女，對甲女和丙女造成傷害，嚴重性已達足以承擔刑責（坐牢）之程度。此核與甲女上開指述遭被告藉詞玩鬧嬉戲、檢查身體等為由摸胸、觸摸身體私密部位等情節吻合；且由丙女偵訊中之證詞可知，丙女對甲女遭被告碰觸身體之細節、程度了解有限(見偵1卷第64、65頁)，實不可能說出可供被告順應之書信內容，況被告所書寫者為其侵犯甲女身體之心境，以及合併其他自己認為有傷害丙女之「看片、爆發情緒」等行為，若非被告確有碰觸甲女胸部、私密部位等行為，被告實不可能憑空書寫出上開與前開甲女指述遭被告強制猥褻情節相符之書信。再者，甲女與丙女為○○關係，若被告坦承逾越○○份際，有對甲女為私密之身體接觸，則其與丙女之○○當不可能繼續，是被告辯稱係為挽回其與丙女之○○而順應丙女之意才書寫上開書信云云，與事實不符，亦與常情有違，要無足取。
（三）被告於112年7月10日辦理終止其與甲女之○○關係當日，於甲女在場之情形下，丙女質問稱：「你以前從100年到103年在甲女非自願的情況之下對他做了所有性侵害跟性迫害的動作，到現在經過這麼多年，你有什麼話想對他說。」、「什麼」等語時，3次對丙女回稱：「對不起啦。」；復於丙女要求：「跟她（即甲女）說」時，即對甲女稱：「對不起啦，都是我害了你」。丙女繼而連續打被告兩巴掌，表示係分別為自己和甲女打的等情，亦有被告與丙女當日之對話錄音譯文及檢察官勘驗該日錄音之勘驗筆錄在卷可憑（見偵1卷第11、12、121頁）。當時被告與丙女已○○9年餘，其已無挽回○○之動機或可能性，若其認丙女對其所為上開指責為不實之事，衡諸常情，當會產生憤怒的情緒或極力為己辯駁，惟其非但未為任何辯解，反而一再表示歉意，足見確有其事。
（四）丙女於偵查中證稱：有一次我們出去，在車上原本很開心，當時是我開車，我從照後鏡看到甲女突然不開心，我下車去買藥之後再上車，發現車上氣氛很不好，後來才知道是甲女在被告手機看到不該看的東西等語(見偵1卷第64頁)，核與甲女於本院審理時所證述，和被告、丙女一同乘車外出，其於丙女下車時，向被告借用手機，發現內有被告所拍攝，被告拉其手猥褻被告性器之影片，而其當時並未跟丙女說這件事情，因當時丙女狀況不佳，後其怕丙女自殺等情吻合(見偵1卷第58頁)；參以丙女於偵查中另證稱：一開始我們住在中國，回臺灣半年之後發現我得了肺結核，病況嚴重，進出醫院2年，也有切除部分肺部，身體病情最嚴重的時候是住在○○時期，我都在房間休息，有感覺甲女有來找我，好像想跟我說什麼，現在想起來，他可能是想跟我講本案的事情，只是看我很嚴重不敢說出來，怕我想不開等語(見偵1卷第64頁)，可知甲女與丙女和被告同住在○○之時期，乃甲女病情最嚴重的時候，則甲女所述，擔心丙女知悉被告拍攝其猥褻影片會想不開，故未告知甲女一情，亦屬合理可信。
（五）又甲女係於103年1月31日除夕當日，被告與丙女爭吵後，甲女突然要求丙女與被告○○，並向甲女、丁女(丙女之母，即甲女之外祖母)揭露遭被告觸碰身體及性侵之事，甲女和丙女隨即搬離當時與被告同住之○○住處等節，亦分據甲女、丙女、丁女一致證述在卷(偵1卷第58、64、132頁)。是甲女早於丙女身體狀況較佳之103年間，即對丙女、丁女揭露被告碰觸其身體，辯護人辯稱甲女係為了要向被告索取更多金錢而為不實指控，顯與事實不符。況被告並自承其於103年2月11日已先給付告訴人新臺幣(下同)24萬元，再於同年月23日給付88萬元，復於103年10月起迄111年7月間，均分期給付8千元至3萬元不等予告訴人，並有其提出之之郵局、台灣土地銀行、渣打銀行等帳戶存摺影本、交易明細在卷可憑(偵1卷第73至111頁)，則被告係於103年除夕當日遭甲女為前開指控，若甲女所述不實，衡諸常情，被告豈有不力爭伸冤，反而給付大量金額予告訴人之理!
（六）再者，被告乙男之父母及姑姑分別前往丙女、丁女住處，向丙女、丁女下跪道歉，並要求丙女不要提告，陪同被告去看心理醫生等情，分據丙女、丁女於偵查時具結後證述在卷(見偵1卷第65、132頁)；另觀之丙女於112年8月17日與洪ＯＯ（被告二姑之女）之LINE對話紀錄中，洪ＯＯ於丙女傳送「我一直很想知道．．．當時所有姑姑以及他的父母一同北上來到當時○○的住所跪在我的面前苦求我給被告一條生路也在○○我母親家說著抱歉這個道歉是真心的嗎？還是只是希望我別報案」時，洪ＯＯ回傳「我想長輩們的道歉是真心的你不用懷疑」等訊息（見偵1卷第17頁），足認被告之父母確實有為被告向丙女道歉之事。若被告確實未對甲女為強制猥褻等不當之私密身體接觸行為，侵害程度非重，則被告長輩豈有向丙女、丁女道歉、下跪以求得原諒之理。
（七）至辯護人雖主張本件案發當時並無錄影功能強大之智慧型手機可長時間錄影並保存影片，而認甲女指述遭被告拍攝猥褻影片，應屬其記憶錯置云云，然辯護人復自陳當時IPHONE手機已有錄影功能，且並非僅有智慧型手機有錄影功能，當時社會上已有具錄影功能之一般手機流通，此為稍有年紀，具有一般社會生活經驗之人已知悉之事項，況依甲女所述遭被告錄影之情節，時間非長，非必須具有強大錄影功能之智慧型手機方可達到錄影之目的，是辯護人此部分辯解尚屬無據，無從據為有利被告認定之依據，附此敘明。
（八）綜上各節，堪認甲女之證詞真實可信。被告乙男及辯護人上開所辯，均無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
(一)被告乙男行為後，刑法第222條第1項雖於110年6月9日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟該條項僅係增列第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，其餘各款僅為文字修正，無關乎本案構成要件，不生比較新舊法問題。次按被告行為後，家庭暴力防治法第2條業於104年2月4日修正公布，並於同年月0日生效施行，原條文第1款「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，第2款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正，則有關家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題。
(二)兒童及少年性交易防制條例於104年2月4日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106年1月1日施行，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後條文則移列為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，並規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，上開條文修正除將「未滿18歲之人」改為「兒童及少年」、「錄影帶」改為「影帶」之外，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」。嗣兒童及少年性剝削防制條例於106年11月29日再行修正公布，並經行政院於107年3月19日以行政院院臺衛字第1070007781號令自107年7月1日施行，此次修正將該條例什麼時候第36條第3項之法定刑從「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，修正為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」。本件被告為事實一(五)犯行後，原兒童及少年性交易防制條例第27條第4項始有前述2次修正施行，上開法律迭有變更，經比較行為時法、中間時法及裁判時法後，中間時及裁判時之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被告此部分犯行，應適用修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之規定論處。
二、論罪：
(一)告訴人甲女為00年00月生，於事實欄一(一)至(五)所示時日為未滿14歲之女子等情，有性侵害案件代號與真實姓名對照表附卷可憑。又查被告為告訴人甲女之○○，且於案發時與告訴人甲女同住一處等情，是以被告與告訴人甲女間具有家庭暴力防治法第3條第O款所定之家庭成員關係甚明，被告對告訴人甲女為加重強制猥褻、強制性交未遂、乘機猥褻、拍攝猥褻影像等行為，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，惟因家庭暴力防治法對此規定僅有關於刑事程序之規範，並無罰則之規定，自應依刑法妨害性自主罪章及少年性交易防制條例罪之規定論科。起訴意旨未援引家庭暴力防治法之相關規定，然於起訴書犯罪事實欄記載明確，應予補充。
(二)按刑法第221條（第224條）強制性交（強制猥褻）之手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。倘被害人既已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」。尤其被害人係未滿14歲者，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。倘或被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被害人係未滿7歲者或被告與7歲以上、未滿14歲之被害人非合意而為性交、猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思，而該當於前揭所稱「違反意願之方法」。查告訴人甲女於100年7月至101年5月15日期間，均為未滿14歲之女子，尚屬懵懂無知，其生理及心理俱未發育，生理上無性功能之反應，心理上亦無全面之性認知與需求，尚不了解兩性間猥褻之真正意義，實無同意或拒絕被告為猥褻、性交行為之能力，堪認被告於此期間對甲女猥褻、性交行為係以違反甲女意願之方法而為，自應認係強制猥褻、強制性交犯行。
(三)是核被告乙男就：⒈事實欄一(一)所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第2
項之強制性交未遂罪；公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第222條第1項第2款之強制性交既遂罪，然查：甲女雖於偵訊及本院審理時均稱被告生殖器有完全放入其陰道內，但並未勃起，然依據甲女於本院審理時所述，被告在其背後，其感覺有異物侵入陰道時，其係平躺、面朝下，屁股並未拱起之姿勢，被告則以胸口壓在甲女背上，其掙扎時，被告的胸部離開，甲女轉身看到被告的手在外面(見本院卷第127至131頁)，則依其所述二人當時之姿勢，被告既未勃起，甲女又有掙扎反抗之情形下，被告是否可能將陰莖插入甲女陰道，實非無疑。參以甲女於本院審理時證稱其偵訊時稱是被告之下體進入其陰道，乃其自己之判斷等語(見本院第131頁)，故被告之陰莖究竟是否確已進入甲女陰道，或係以手指侵入甲女陰道達既遂之程度，尚非無疑，依罪疑唯輕原則，應認被告所為僅屬性交未遂，公訴意旨認被告此部分已屬性交既遂，尚有未洽，附此敘明。按行為人於著手犯罪之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任，惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院111年度台上字第523號判決意旨參照）。本案被告原係基於乘機猥褻之犯意，而對甲女為猥褻行為，嗣層升為強制性交犯意而對甲女為強制性交未遂行為，因被告當時係轉化提昇犯意而非另行起意，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一個強制性交未遂罪。
⒉就事實一(二)(三)所為，均係犯刑法第222條第1項第2款
、第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。公訴意旨認被告此部分所為均係犯刑法第227條第2項對未滿十四歲之人為猥褻行為罪，尚有未洽，惟基本事實同一，且經本院諭知此部分罪名(詳本院卷第117頁)，無礙於被告訴訟上防禦權，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
⒊就事實一(四)所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法
第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。
⒋就事實一(五)所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法
第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪；修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項，以違反本人意願之方法使未滿十八歲之被拍攝猥褻影片罪。公訴意旨誤載被告所犯條文為修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項，尚有未洽，應予更正，併予敘明。又被告乘機猥褻甲女之過程中，同時以手機拍攝猥褻行為影片，兩者具有時間上之重疊關係，為一行為觸犯上開數個罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之以違反本人意願之方法使未滿十八歲之人拍攝猥褻影片罪。
⒌被告乙男於不同日期對甲女所為之上開事實(一)至(五)
所載之加重強制猥褻、乘機猥褻、拍攝猥褻影像、加重強制性交未遂行為，雖犯罪手法相似，且被害人同為甲女1人，然犯意各別，客觀上可依其各次犯罪之時間，分開評價，應予分論併罰；又就事實一(四)所為，應依兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑；至事實一(一)至(三)、(五)之拍攝猥褻影像部分所涉犯上開罪名，均已將被害人年齡列為犯罪構成要件，係就被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑，併予敘明。另被告就事實(一)部分所犯，已著手於性交之行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第1項之規定減輕其刑。
三、科刑：爰審酌被告乙男無視自己為甲女之○○，其與甲女和丙女同住，及其後開始○○甲女時，甲女僅約11、12歲，身體及心理方面發育尚未健全，對被告具有信任關係，竟罔顧人倫，僅為逞自己私慾，即欲以性器官插入甲女性器，幸未得逞，且多次利用教養、身體檢查之機會猥褻甲女，戕害甲女身心健康甚鉅，犯後除一再飾詞否認犯行，未與甲女及丙女之和解，對自己所造成之損害，毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡被告於本院審理時自承之學歷、工作經驗、家庭生活及經濟收入狀況(見本院卷第181頁)；暨參酌告訴人甲女及檢察官、訴訟參與人之代理人就量刑之相關意見等一切情狀(見本院卷第88、185、186頁)，量處如附表所示之刑。另審酌被告犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應；兼衡刑罰經濟及恤刑之目的，定其應執行刑如主文所示。
肆、沒收：
一、按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收部分，應逕行適用裁判時之法律。兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、同條第7項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」
二、被告乙男所拍攝其對甲女猥褻之影像，雖甲女證稱其有要求被告刪除，然衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，該性影像雖未據扣案，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。又本案之性影像雖未扣案，然係專科沒收之物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
三、至未扣案之被告乙男用以拍攝前開電子訊號之行動電話1支，係被告所有，拍攝少年猥褻影像之工具，無證據證明其已滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 郭瓊徽法 官 莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昱潔中 華 民 國 114 年 5 月 20 日附錄法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 事實一(一) AC000-A0000000B對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。 2 事實一(二) AC000-A0000000B對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。 3 事實一(三) AC000-A0000000B對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。 4 事實一(四) AC000-A0000000B成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。 5 事實一(五) AC000-A0000000B犯修正前兒童及少年性交易防制條例第二十七條第四項之以違反本人意願之方法使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸年。 未扣案代號AC000-A0000000號女子之猥褻數位影片電子訊號沒收；未扣案代號AC000-A0000000號女子之猥褻數位影片電子訊號所附著之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。