臺灣臺南地方法院刑事判決113年度易字第1254號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 黃耀輝選任辯護人 雲惠鈴律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第364號），本院判決如下：
主 文黃耀輝共同犯侵占罪，處有期徒刑貳年。未扣案黃耀輝與鄭雅齡犯罪所得美金貳拾伍萬元，共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事 實
一、黃耀輝於民國106年間輾轉經由友人鄭雅齡之引荐，而結識梁景杰，雙方議定在東帝汶投資設立賭場，約定由梁景杰投資美金25萬元，梁景杰遂於107年4月2日12時許，匯款美金25萬元至黃耀輝指定之銀行帳戶，黃耀輝明知梁景杰所匯上開款項係用以投資賭場，竟與鄭雅齡意圖為自己或第三人不法之所有，共同基於侵占之犯意聯絡，變易持有為所有之意思，商議後將擅自提領上開款項作為他用，共同侵占之。嗣梁景杰發現上揭投資事項遲未有進展，請求黃耀輝返還上開款項，遭黃耀輝拒絕，始報警查悉上情。
二、案經梁景杰訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠辯護人以被告本案犯罪行為地應為東帝汶，而主張本院無管
轄權（本院卷第341頁），惟查犯罪之行為地或結果地有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。又按侵占罪以持有人將原來持有物表現其變為所有之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要；侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立。是以，侵占罪之行為地，係指犯罪人起意易持有為所有之處所而言，行為人只要在客觀上明確顯示其不法之取得意圖，即可該當侵占行為。查被告挪用告訴人款項之地點在高雄等地（詳下述），是犯罪地在中華民國領域之內，因認本院對被告所為犯行均有審判權、管轄權。被告之選任辯護人就此所為抗辯，不足採信。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。而證人鄭雅齡於警詢、證人梁景杰於警詢及偵訊未經具結之證述，本質上係被告以外之人於審判外之陳述，經被告之辯護人爭執其證據能力（本院卷第119頁），且證人鄭雅齡於警詢、證人梁景杰於警詢及偵訊未經具結之陳述，何以具有較可信之特別情況，亦未見檢察官提出釋明。本院無從就上揭證人陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，致難以綜合判斷證人陳述時之外在、客觀條件有無獲得確保，即就該筆錄於形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，而可能信為真實之情形，無從判斷，故證人鄭雅齡於警詢、證人梁景杰於警詢及偵訊未經具結之筆錄應認對被告不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。
㈢按依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴
，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及其內容，與審判中透過當事人之訴訟攻防，經由詰問程序調查證人，以認定被訴犯罪事實之性質及目的有別。且偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。檢察官於偵查中訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，自無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權，始有證據能力之可言（最高法院110年度台上字第3799號裁判要旨參照）。
是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。所謂「不可信之情況」，係指就卷證本身為形式上觀察，其陳述時之外在環境及情況有無受到外力干擾等情而言，為判斷是否有例外不得為證據之要件，與證據之證明力無涉（最高法院99年度台上字第5051號、100年度台上字第7379號判決意旨參照）。另被告之反對詰問權，係指被告有在公判庭詰問證人，以求發現真實之權利，係屬人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格不同，自不能僅以證人未於審判中經法院進行交互詰問之調查證據程序，即否認該證人於審判外之陳述具有證據之適格。辯護人固主張證人鄭雅齡於偵訊經具結之陳述未經對質詰問，應無證據能力等語，惟其除未就上開證述有何顯有不可信之例外情況予以說明外，辯護人於本院審判程序時不願傳喚證人鄭雅齡，經本院詢問「尚有無證據聲請調查」，被告之辯護人猶表示「無」（本院卷第323、332頁），而未對證人鄭雅齡行使對質詰問權，可見證人鄭雅齡在客觀上不能接受被告及辯護人之詰問，並非可歸責於法院之事由，自無不當剝奪被告詰問權之情，是辯護人主張證人鄭雅齡偵訊中經具結之證述，因未予被告以反對詰問、對質詰問之機會不具證據能力等語，容有誤解。綜上，本院認證人鄭雅齡於檢察官偵訊時經具結之證述，具有證據能力，自得採為證據。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查，本案中就被告以外之人於審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力方面，被告及其辯護人均同意具證據能力，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
㈤本判決下列所引用之其餘文書證據或證物，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承因鄭雅齡牽線而結識告訴人，其等有談及本案投資事宜，告訴人於107年4月2日12時許，匯款美金25萬元至被告指定之銀行帳戶，並由被告依鄭雅齡指示陸續將款項提領而出之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊是依鄭雅齡指示將告訴人匯入之款項交予他人，而因鄭雅齡向伊表示告訴人有積欠其金錢，伊認為相互抵銷後告訴人應已退夥，且因東帝汶大水伊方無法繼續處理本案之賭場投資事宜，伊無侵占告訴人款項之意等語。
㈠被告於106年間輾轉經由友人鄭雅齡之引荐，而結識告訴人，
雙方議定在東帝汶投資設立賭場，約定由告訴人投資美金25萬元，告訴人遂於107年4月2日12時許，匯款美金25萬元至被告指定之銀行帳戶，嗣投資賭場事宜未成等情，業據被告所不爭執，核與證人鄭雅齡於偵訊及告訴人於審理時之證述相符，且有中國信託銀行113年6月6日中信銀字第113224839294777號函所附存款交易明細、匯出匯款申請書、匯出匯款約定書（偵卷第269至275頁）在卷可佐，是認此部分事實，應堪認定。
㈡被告先稱告訴人所匯款之美金25萬元用於賭場之裝修；又稱
告訴人匯款之美金25萬元係為給飯店之押金等語（本院卷第336至337頁），而被告僅提出些許賭場裝修照片，因被告同時間投資項目眾多，究竟這些裝修照片與本案有無關係？裝潢之金錢來源為何？實屬不明，且被告自陳用於飯店押金部分無任何證據可提供（本院卷第338頁），是告訴人匯款予被告之美金25萬元，究竟用於何處，被告前後供述差異甚大，莫衷一是。再者，被告於警詢供稱：107年4月份我收到告訴人、綽號龍仔的大陸人匯款後，因為東帝汶遊藝場的執照要到107年年底才會由東帝汶政府核發，所以鄭雅齡說錢放在東帝汶沒有用，可以先拿來投資賺一些費用，當時我有先拒絕她，但她說投資案的人、錢都由他找來的，所以先讓鄭雅齡在臺灣使用，107年5月21日鄭雅齡在LINE上面就要求我領出新臺幣300萬元交給一位住在高雄五甲友人，綽號帽子哥，還說賺的錢會分我；107年7月7日鄭雅齡要求我匯款新臺幣176萬元給帳戶名為李家羽的人，鄭雅齡說是要票貼200萬元，意思即借給她176萬元，會有24萬元的利息，所以我就聽了鄭雅齡的指示將176萬元匯出；107年8月24日晚上鄭雅齡跟我說他朋友名為鄧超鴻（即鄧楓）在做超跑生意，需要資金周轉，於是請我匯款1200萬元給鄧超鴻……因為鄭雅齡指示我投資了這些錢，但是大部分的金錢我都沒有收回，所以我才想說東帝汶的遊藝場投資案與前案的金額相抵，雖然還差了一點，但我知悉討了也討不回來，就沒有再跟鄭雅齡聯絡……至於告訴人部分，因為告訴人是鄭雅齡介紹給我，鄭雅齡有告訴我需要稍微誇大我們在東帝汶的實力讓告訴人信服，所以我就沒有跟告訴人談論太多遊藝場的事情等語（警卷第7頁）；又於偵訊供稱：因為梁景傑比較早匯款，當時我們還沒有拿到執照且還沒有開始裝修，等到開始裝修後那些錢早就被鄭雅齡拿走……動用告訴人之美金25萬元我只有跟鄭雅齡說，因為鄭雅齡說那是她叫告訴人匯款等語（偵卷第66至67頁），佐以告訴人於本院審理時證稱：其匯款美金25萬元後，被告未向其報告投資款項用途，亦未向其表示將款項先挪用於他處（本院卷第321至322頁），可知被告係於未告知且未獲得告訴人同意之情狀下，擅自將本案帳戶內之款項使用於其所陳之「依鄭雅齡指示作資金挪用」乙事，堪以認定。被告事後空言辯稱其所交予或匯予帽子哥、鄧楓等人之金錢為其個人之存款，與告訴人所匯之美金25萬元無關，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢又被告於107年3月22日傳訊予告訴人表示：「傑哥，我月底
要辦賭場執照」，此有被告與告訴人之對話紀錄在卷可佐（本院卷第291頁），告訴人遂於同年4月2日匯款美金25萬元予被告，然依被告前揭自陳辦理賭場執照係當年度年底之事，又自陳係為繳交飯店押金方催促告訴人匯款（本院卷第337頁），顯見被告一再捏造不實理由要求告訴人匯款投資款項，且於告訴人匯款後，旋在翌月挪為他用，則被告既未能清楚交代告訴人欲投資東帝汶賭場款項美金25萬元之流向，且在未告知告訴人下挪作他用，並擅自認定告訴人業已退夥（本院卷第117至118頁），是被告顯有易持有為所有而侵占入己之行為無訛，堪信被告擅自挪用上揭款項之際，主觀上已有不法所有意圖甚明，該當侵占罪之構成要件。至於被告另稱東帝汶大水、自身遭限制出境等，而無法完成本案投資案，然東帝汶大水係發生在110年4月間，被告則係在111年12月31日始經限制出境，此有110年4月5日東帝汶洪災新聞報導、高雄地方法院111年11月22日函在卷可查（雄院易字卷一第215至217、247頁），與107年4月告訴人匯款本案投資款項美金25萬元予被告後，被告旋挪為他用，並失去聯繫，有著時間上之落差，被告所辯，顯不足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯，均屬卸責之詞，不足採信。被告上開侵占犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主
義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參見最高法院100年度台上字第1616號判決要旨）。本件被告就行為後，刑法第335條雖於108年12月25日經總統以華總一義字第10800140641號修正公布施行，並於同年月00日生效，惟該條文之修正，係將原依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高之罰金數額，調整換算後而予明定，以增加法律明確性，並未涉及適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容變更，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同法條規定論處，先予敘明。
㈡是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。告訴人將
款項匯入被告持用帳戶後，被告於陸續挪作他用，係基於單一之決意，利用同一機會，於密切接近之時地實施，各舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。被告受委託持有告訴人匯入本案帳戶之投資款項，與不具持有關係之鄭雅齡共同犯侵占罪，就此部分侵占犯行同有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯。
㈢爰審酌被告明知告訴人所匯之款項係為投資東帝汶賭場，竟
與鄭雅齡共同意圖不法所有，將全部款項供作己用，事發迄今7年餘，未返還金錢予告訴人，且矢口否認犯行，未能正視自己之錯誤，實不宜寬待，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活狀況（本院卷第339頁），暨被告之前科、犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準（最高法院111年度台上字第3634號判決意旨參照）。又共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院107年度台上字第2989號、109年度台上字第3421號判決意旨參照）。查被告與鄭雅齡共同侵占美金25萬元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，予以宣告沒收，又因未扣案，依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本案查無被告與鄭雅齡共犯之具體分配狀況，自應認被告與鄭雅齡有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，爰諭知共同沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官黃彥翔到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 林欣玲法 官 陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹淳涵中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。