臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第144號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 王石龍選任辯護人 陳昭成律師(法扶律師)上列被告因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2589號），本院判決如下：
主 文王石龍犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。
如附圖編號B所示部分土地上之工作物均沒收之。
事 實
一、王石龍雖知臺南市○○區○○段000地號土地、楠西區龜丹段562-1地號土地（如附圖B部分，下合稱本案B土地）均屬水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，且均為中華民國所有、使用分區為森林區之林業用地，未經同意不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用；且在山坡地從事開挖整地等開發、經營、使用之行為，應經調查規劃，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並依核定計畫實施水土保持之處理與維護，竟仍基於在公有山坡地未經同意擅自占用之犯意，於95年年初，僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成年工人，在本案B土地上搭建鐵皮屋(平台及鐵皮棚架，面積共計67平方公尺)，經營「老鄉長景觀餐廳」，幸未致生水土流失結果而未遂。
二、案經行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（現改制為農業部林業及自然保育署嘉義分署，下稱嘉義分署）訴由內政部警政署保安警察第七總隊第七大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告及其辯護人於準備程序時表示：1、證人即嘉義林管處告訴代理人吳煥昇於警詢時之指證。2、證人即國產署南區分署告訴代理人李政學於警詢時之指證，均應為傳聞證據，無證據能力等語。
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
(二)經查：前揭證人吳煥昇、李政學於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執證據能力，本院審酌上開證人業於本院審理時到庭作證，且其等於本院審理時所述與檢察事務官詢問時所為之陳述內容並無明顯不符，即其等供述查無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他法律規定傳聞例外之情形，依刑事訴訟第159條第1項規定，認無證據能力。
二、除前述證據外，本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力表示同意有證據能力（訴卷第246至247頁），經本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實均具有關聯性，亦無顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
三、另本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有證據關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第375頁），且經證人即嘉義分署告訴代理人吳煥昇於本院審理時（見本院卷第353至355頁）；證人即任臺南市政府水利局公務員李育忠於本院審理時（本院卷第357至361頁）證述綦詳，且有如附表編號1至3、8至13所示證據各1份附卷可按，足被告之自白與事實相符，足堪採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告在本案B土地搭建平台、鐵皮棚架，固有非法占用上開土地之事實，然未生水土流失之結果，此有保七總隊第七總第七大隊111年11月24日勘查紀錄1份可參(警卷第74頁)，並據前揭證人李育忠證述明確，本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」。從上可知，被告已著手占用之行為，但尚未發生水土流失之實害結果。故核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地未經同意擅自占用致生水土流失未遂罪。
(二)水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號、106年度台上字第322號判決意旨參照）。查被告自95年初某日在本案土地上搭建平台、鐵皮棚架經營餐廳，迄110年11月間遭查獲止，係繼續侵害附圖編號B所示土地之水土保持法益，係以單一犯意繼續進行同一行為，應僅成立單純一罪，故本件應逕適用現行之水土保持法第32條之規定(水土保持法第32條雖於105年11月30日修正公布，於同年00月0日生效施行，惟該條除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同)。
(三)被告利用不知情之工人在本案土地上搭建平台、鐵皮棚架，應論以間接正犯。被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(四)爰審酌被告為圖經營餐廳，在本案B土地，未經同意擅自占用搭建觀景平台及鐵皮棚架之犯罪動機、目的及手段，其占用、使用之面積共計67平方公尺，雖尚未致生水土流失，然已影響國家對山坡地之利用及管理，亦有害自然環境之維護；被告於本院審理時坦承犯行，兼衡被告之智識程度、生活經濟狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(五)被告前因違反廢棄物清理法案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度重上更(一)字第269號判決判處有期徒刑1年4月確定，嗣經該院97年度聲減字第171號裁定減為有期徒刑8月確定，於98年5月25日執行完畢後，迄今未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告因一時失慮致觸刑章，本案經查獲後，雖尚未將平台部分拆除回復原狀，惟已將鐵皮棚架部分拆除，可認被告犯後尚知悔悟，信其經此偵、審程序及刑之宣告等教訓，當知警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以勵自新，並依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束。惟為使被告從本案中確實記取教訓，並強化其法治觀念，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，於本案判決確定日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，冀能使被告確實明瞭其行為所造成之危害。又被告倘違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此指明。
三、沒收：水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。本件被告在如附圖編號B所示之公有山坡地未經同意擅自占用所搭建之平台、鐵皮棚架等工作物，除被告主動拆除鐵皮棚架部分外，現仍存在平台未拆除，應依水土保持法第32條第5項之規定，就尚存在之平台工作物，宣告沒收之。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告王石龍雖知臺南市○○區○○段000○000地號土地（下稱附圖編號A所示土地），均屬水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，且均為中華民國所有、使用分區為森林區之林業用地，未經同意不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用；且在山坡地從事開挖整地等開發、經營、使用之行為，應經調查規劃，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並依核定計畫實施水土保持之處理與維護，竟仍基於在公有山坡地未經同意擅自墾殖、占用之犯意，未經國產署南區分署之同意，先自民國83年6月起，在其父王廣進於佛聖段159地號土地上所搭建之鐵皮屋經營販賣咖啡之生意（惟其利用行為均未致生水土流失結果）。因認被告此部分亦涉有違反水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致生水土流失未遂罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
(三)公訴意旨認被告就前述占用附圖編號A所示土地部分，亦涉有非法占用致生水土流失未遂等罪嫌，無非係以被告之供述、證人即嘉義林管處告訴代理人吳煥昇於警詢時之指證、證人即國產署南區分署告訴代理人李政學於警詢時之指證、如附表編號1至9所示證據，為其主要論據。
(四)訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：附圖編號A所示土地上之鐵皮屋是我父親蓋的，不是我蓋的等語（見本院卷第375至376頁）。辯護人為被告辯護稱：被告父親蓋的部分，是他父親的行為，而且父親過世之後，所有的兒子、女兒都有繼承，被告承認有使用，但是編號A上的工作物確實不是被告興建的等語。
(五)公訴意旨認：系爭附圖編號A所示土地上之鐵皮屋係被告之父親王廣進所興建，而被告嗣於83年6月間起，繼續占用上開建物坐落之土地，供被告經營販賣咖啡生意使用等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時陳述在卷，堪認被告至遲於83年間即已開始使用系爭附圖編號A所示土地上之鐵皮屋，然既然系爭附圖編號A所示土地上之鐵皮屋係被告父親所興建，應認先前係由被告之父親所占用，斯時被告承繼其父之占有狀態自非所謂之竊佔，王廣進繼續占有之狀態顯然並未中斷；故難認定被告繼受而來之占有行為為「新占用行為」。
(六)水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地內未經同意「擅自占用」。即行為人須客觀上有未經所有權人或有支配管領權人之同意，而破壞該等人對於土地之持有支配關係，建立自己之持有支配關係之行為，且為上開客觀構成要件行為時，主觀上有所認知與意欲，始能成罪。查被告所占有使用之系爭附圖編號A所示土地上之鐵皮屋，既早於被告之父王廣進於之前已占有使用，而被告承繼其父而來之占有狀態之繼續，並未破壞原有之持有支配關係，而另行建立自己之持有支配關係，其在系爭附圖編號A所示土地上並無新占用之事實，已如前述。揆諸前揭說明，被告因占有使用系附圖編號A所示土地上之鐵皮建物行為，並不該當水土保持法所稱之「占用」客觀構成要件，要屬民事無權占有之問題。被告就附圖編號A所示土地上之鐵皮屋既係承繼其父王廣進占用範圍，主觀上亦無非法占用公有山坡地之犯意。
(七)綜上所述，依卷內證據資料，尚難認被告於83年6月間某日有竊佔附圖編號A所示土地，亦無從認定被告主觀上具有非法占用此部分公有山坡地之犯意，檢察官就此部分所提證據及指出證明之方法，均未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告確有此部分被訴非法占用致生水土流失未遂罪之心證。此外，復查無其他證據資料足認被告就此部分涉有非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪等犯行，既不能證明其犯罪，此部分本應為被告無罪之諭知，惟依公訴意旨所述之犯罪事實，被告就此部分若構成犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃彥翔提起公訴，由檢察官董和平、胡晟榮、張芳綾到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 盧鳳田法 官 王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷中 華 民 國 114 年 4 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
⒈佛聖段地號150號、159號之現場照片共34張(警卷第8-15、32、57-59頁)。 ⒉臺南市○○區○○段000地號之土地建物查詢資料1份(警卷第33頁)。 ⒊臺南市○○區○○段000地號之土地套繪圖8張(警卷第36-43頁)。 ⒋財政部國有財產署南區分署臺南辦事處111年10月5日台財產南南三字第11132049380號函檢附土地勘查表1份(警卷第51-55頁)。 ⒌臺南市○○區○○段000地號之土地建物查詢資料1份(警卷第56頁，同本院卷第125頁)。 ⒍臺南市○○區○○段000地號之地籍圖及土地套繪圖共5張(警卷第69-73頁)。 ⒎保七總隊第七總第七大隊111年11月24日勘查紀錄1份(警卷第74頁)。 ⒏臺南市山坡地資訊查詢系統查詢結果2份(警卷第75-76頁)。 ⒐農業部林業及自然保育署航測及遙測分署112年11月13日航測供字第1129103070號函檢附航照圖照片1份(偵卷第99-121頁)。 ⒑本院113年12月16日現場勘驗筆錄及現場照片1份(本院卷第287-297頁)。 ⒒臺南市玉井地政事務所114年1月24日所測量字第1140008301號函檢附複丈成果圖1份(本院卷第299-303頁)。 ⒓臺南市玉井地政事務所114年2 月8日所登記字第1140011819號函檢附楠西區龜丹段562-1地號土地登記公務用謄本1份(本院卷第309-311頁)。 ⒔臺南市政府水利局114年2月14日南市水保字第1140282718號函1份(本院卷第317頁)。