臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第445號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林士凱選任辯護人 張琳婕律師被 告 陳勝雄上列被告因違反總統副總統選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（113年度選偵字第24、59號、113年度偵字第8214號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。扣案之電腦主機壹台、門號0000000000蘋果藍色手機壹支(含該門號SIM卡)，均沒收之。其他被訴（即違反總統副總統選舉罷免法）部分無罪。
乙○○無罪。
犯罪事實甲○○（通訊軟體WeChat暱稱「冰冰」、「凱哥」）自民國109年2月23日起至113年1月10日為警查獲止，與真實身分不詳之「巨眾」、「911」、「777」、「正旺」、「興旺」等賭博網站實際經營人（無證據顯示為未成年人），共同基於意圖營利而提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，甲○○先向「巨眾」、「911」、「777」、「正旺」、「興旺」等賭博網站之實際經營人取得前開賭博網站之代理商權限後，即在其臺南市○區○○路000巷00號住處，以其所有之電腦設備連結網際網路登入前開賭博網站之代理帳號、密碼管理頁面，再將前開賭博網站之使用者帳號、權限及額度提供不特定賭客登入上開賭博網站下注簽賭，並與賭客對賭。其賭博方式為提供臺灣今彩539開出之號碼作為對獎號碼，提供賭客選擇號碼及以「二星」、「三星」、「四星」、「全車」等簽賭項目，每支按簽賭項目不同收取每支新臺幣（下同）57元至73元不等之金額，賭客以簽選之號碼與臺灣今彩539所開出中獎號碼對獎，簽中二星、三星、四星、全車等之賭客，分別可得金額不等之獲利，賭客如未簽中，賭資悉歸甲○○及「巨眾」、「911」、「777」、「正旺」、「興旺」等賭博網站，甲○○則不定期與實際經營人、賭客進行結算，以此方式與前揭賭博網站實際經營人共同提供賭博網路平台聚眾賭博。嗣經警於113年1月10日9時40分許，持本院核發之搜索票前往臺南市○區○○路000巷00號甲○○住處執行搜索，扣得甲○○所有供其連結上開賭博網站使用之電腦主機1台，及接收賭客下注使用之門號0000000000蘋果藍色手機1支(含該門號SIM卡)，而悉上情。
理 由
壹、被告甲○○有罪部分
一、本件認定犯罪事實所援引之下列證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第55至58頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊及本院審理時坦承不諱(見113選偵24卷第19至23頁、本院卷第53、103、115至116頁)，核與證人邱志偉之證述情節相符(見警二卷第172至174頁、113選偵24卷第234至235、255頁)，並有本院113年聲搜字31號南院刑搜字第013939號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(警一卷第93至99頁)、搜索及扣押物照片(警一卷第111至118頁)、被告扣案電腦瀏覽器歷史紀錄(最愛書籤列有上開賭博網站，見警一卷第19至23頁)、案外人李宗錡扣案手機內之Wechat暱稱「低調(李宗錡編緝『凱哥』)」(指被告)、暱稱「冰冰工作機!私事勿聊(李宗錡編緝『凱哥客』)」(指被告)之個人首頁擷圖(警一卷第27頁)、案外人李宗錡扣案手機內與暱稱「冰冰」(指被告)之Wechat對話紀錄(警一卷第28至32頁)、與暱稱「凱哥」(指被告)之Wechat對話紀錄(警一卷第40至48頁上)、三劍客(5人)群組Wechat對話紀錄(警一卷第48下至65頁)、5人群組Wechat對話紀錄(警一卷第33至36頁)、18人群組Wechat對話紀錄(警一卷第37至39頁)、門號0000000000網頁歷程紀錄(警一卷第73至84頁)等件在卷可稽，復有被告所有供實行上開犯行所用之電腦主機1台及門號0000000000蘋果藍色手機1支(含該門號SIM卡)扣案可資佐證，足認被告甲○○之自白與事實相符。本案事證明確，被告甲○○上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪，不
以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，其中所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具；電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。次按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照），依前揭判決意旨，上開網站即為供人賭博之賭博場所；被告為賭頭招攬賭客，使不特定賭客得以透過該賭博網站下注簽賭，自屬提供賭博場所之行為，且可達到聚集多數賭客參與賭博之目的。是核被告甲○○上開所為，係犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪及同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈡被告甲○○與上開賭博網站不詳經營者間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。經查，被告基於單一決意，自109年2月23日起至113年1月10日為警查獲時止，在其住處透過電腦設備連結至網際網路，為賭客開通使用者帳號、權限之方式，數次提供該賭博網站作為賭博場所，並聚集不特定賭客至各該賭博網站與網站經營者對賭，依社會通念，於客觀上可認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應論以集合犯之實質上一罪。又被甲○○係以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告不依正當途徑以謀生，竟
貪圖僥倖之利得，取得賭博網站代理商權限之帳號、密碼後，提供網站予賭客簽賭，聚眾賭博財物，敗壞社會風氣，所為應予非難；惟念被告坦承犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告前於106年間因犯圖利聚眾賭博罪經法院判決有期徒刑6月確定，並於106年9月12日易科罰金執行完畢之素行(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)、犯罪動機、目的、手段、圖利聚眾賭博之期間及規模、參與程度及分工、陳明之智識程度、家庭生活、經濟狀況(見本院卷第117、131至303頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤末查，被告雖曾因賭博犯罪受徒刑之宣告並於106年9月12日
執行完畢，已如前述，惟於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，符合刑法第75條第1項第2款緩刑宣告之要件。雖其所為非是，惟於偵審程序坦白認錯，尚有悔意，經過此次偵審程序後，應該知道警惕，不會再犯。復考量被告正值盛年，從事中古車買賣，工作收入穩定，且需負擔家中經濟，其既啟新有望，倘仍令之繫獄，不僅既有如常之生活、前景頓化烏有，尤有從此沈淪不復之虞，終非適當。是本院思之再三，認為允宜給予展迎新生之機會，被告上開宣告刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年。另斟酌被告本案犯罪之情節，事涉對於社會風俗之危害，為使被告能深切記取教訓，避免再度犯罪，並彌補其對法秩序之傷害，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，經衡酌被告之犯罪情節與個人家庭、經濟情狀，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付50萬元，俾收啟新及惕儆之雙效。倘被告於本件判決確定後未於本院諭知之期間內履行向公庫支付上開金額之義務，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之電腦主機1台及門號0000000000蘋果藍色手機1支(含該門號SIM卡)，均係被告甲○○所有，且為供本案犯罪所用之物(見卷附前揭電腦瀏覽器歷史紀錄、Wechat對話紀錄及113選偵24卷第23頁被告供述)，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項定有明文。被告甲○○供稱：這兩年都是輸錢，沒有獲利等語(見113選偵24卷第21頁)，復無證據認定扣案之現金31萬元為被告本案犯罪所得，依罪疑唯輕、有利被告之原則，當無從認定此為犯罪所得而諭知沒收，附此敘明。
貳、被告甲○○、乙○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○已預見將自己所申登之行動電話門號提供與他人時，極可能供他人作為經營總統副總統選舉賭盤之用，仍基於縱所提供之行動電話門號被作為幫助意圖營利以總統副總統選舉結果為標的聚眾賭博亦不違背其本意之不確定故意，於112年12年15日某時許，以不詳方式在「臺南市○○區○○里00鄰○○○街00巷00號3樓屋頂（3G）」之基地台附近，將其所申辦行動電話門號0000000000號之SIM卡，交付予被告甲○○。嗣被告甲○○取得上開門號後，與邱志偉（另為緩起訴處分）共同意圖營利，基於以總統副總統候選人選舉結果為標的賭博財物、聚眾賭博財物之犯意聯絡，於113年1月10日前某日，由邱志偉以通訊軟體LINE、WeChat，對外散布總統副總統選舉賭盤訊息，供不特定賭客下注簽賭，以替甲○○（通訊軟體Telegram「小燕子」、WeChat暱稱「小燕子」、「有事找、請飛機」）招攬賭客，其等賭博方式，係以賴清德讓柯文哲170萬至200萬票、賴清德讓侯友宜60萬至75萬票，賠率為1比1方式開設賭盤，邀集李金福、連啓芳、曾秉謙等人於附表所示時間，以手機連接網際網路，以通訊軟體LINE、WeChat向邱志偉投注附表所示金額及內容，而簽賭賴清德、侯友宜、柯文哲總統副總統選舉得票數之讓票數，邱志偉再透過通訊軟體Telegram向甲○○回報賭客下注金額及讓票數，並相約於本次總統選舉結果揭曉後再結算及交付賭金，影響選舉結果之公平性。因認被告甲○○涉犯總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項之以網際網路以總統選舉結果為標的賭博財物罪嫌、第88條之1第4項之意圖營利以總統選舉結果為標的聚眾賭博罪；被告乙○○所為，涉犯刑法第30條第1項前段、總統副總統選舉罷免法第88條之1第4項之幫助意圖營利以總統選舉結果為標的聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判決意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非以同案被告邱志偉之供述、證人李金福、連啓芳、曾秉謙之證述、邱志偉與李金福、連啓芳、曾秉謙間之通訊軟體LINE及Wechat對話紀錄、邱志偉扣案手機中通訊軟體Wechat及Telegram對話紀錄、被告甲○○持用行動電話門號0000000000網路通聯歷程、門號0000000000網路通聯歷程、被告甲○○使用之車牌000-0000號自小客車於112年12月至113年1月之車行紀錄、被告親屬於112年12月15日至113年1月11日之就醫紀錄、遠傳電信公司函送門號0000000000儲值紀錄及監視器錄影畫面(被告乙○○於113年3月11日前往臺南金華二直營門市線上儲值300元)、被告乙○○提供帳戶另案(臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第11460號)起訴書、中央選舉委員會112年12月15日公告等件，資為論據。
四、訊據被告甲○○於本院審理時固坦認持用行動電話門號0000000000，並以該門號綁定通訊軟體Telegram及WeChat「小燕子」、「有事找、請飛機」等帳號(見本院卷第54、58頁)，惟堅詞否認有以總統副總統選舉結果為標的之圖利聚眾賭博犯行，辯稱：我沒有開設以總統選舉結果為標的之網路賭盤，邱志偉於選舉前1個多月之112年11、12月間曾向我詢問有無此次總統選舉的賭盤可以下注，我回答沒有人敢做等語。被告乙○○固坦承有申辦行動電話門號0000000000，惟堅詞否認有何上開犯嫌，辯稱：我沒有將上開門號提供他人使用，該門號SIM卡是遺失等語。
五、經查：㈠依卷附邱志偉與李金福、連啓芳、曾秉謙間之通訊軟體LINE
及Wechat對話紀錄(警二卷第293至295、311至312、333至334頁)，及邱志偉之證陳(見113選偵24卷第235至236頁)，雖可證明李金福、連啓芳、曾秉謙曾於附表所示時間，以手機連接網際網路，透過通訊軟體LINE、WeChat向邱志偉表明欲投注附表所示金額及內容，簽賭賴清德、侯友宜、柯文哲總統選舉得票數之讓票數。然而：
⒈證人李金福於警詢時證稱：我下注後，邱志偉沒有跟我說要先拿賭資，後來在選舉前1、2天，邱志偉跟我聯絡說，因為我下注的金額有點大，他不敢幫我承擔責任，問我要不要介紹收賭盤的人，直接跟那個人下注，我告知邱志偉因為我不認識那個人，我怎麼敢跟他下，到時輸贏後誰要負責，所以雙方就說好這件事取消，先前下注的都不算。因為邱志偉要我直接跟上游組頭下注，我覺得不妥，就主動取消，所以沒有跟組頭輸贏，也沒有交付賭資(警二卷第286至287頁)；嗣於偵訊時亦證稱：大概選前1、2天，邱志偉打電話跟我說，他不想擔這個責任，要直接介紹經營賭盤的人給我認識，但我跟他說我不熟，不敢，後來所有的下注都取消了，只要還沒開盤前都是可以撤回的，後來賭局就撤掉了(113選偵24卷第242至243頁、113選偵59卷第89頁)等語。
⒉證人連啓芳於警詢時證稱：我1月3日下注後大概一個禮拜左右，邱志偉用通訊軟體Wechat打給我，表示他不想擔這個責任，要直接介紹收注人給我認識，讓我直接跟收注人洽談，但我認為不妥，就跟他說不用了，因為選舉前就取消下注，所以沒有交付賭資(警二卷第308頁)；嗣於偵訊時亦證稱：後來賭局就撤掉了(113選偵59卷第88頁)等語。
⒊證人曾秉謙於警詢時證稱：我曾傳訊息請邱志偉幫我下注，
但後來沒有下注成功。我和邱志偉於113年1月9日在補習班尾牙聚餐見面，他告知我收注的人是通訊軟體認識的人，邱志偉不信任該人，所以決定不下了，這筆下注取消(警二卷第324、326頁)；嗣於偵訊時亦證稱：後來邱志偉說下注的人他不信任，他要取消下注，我就他一樣一起取消，後來賭局就撤掉了(113選偵24卷第250至251頁、113選偵59卷第90頁)等語。
⒋而同案被告邱志偉於偵訊時亦供陳：後來李金福、連啓芳、
曾秉謙的下注都有撤掉，因為我不確定小燕子的真實身分，我怕贏了會拿不到錢，所以才撤掉等語(113選偵24卷第256頁)。其所述與證人李金福、連啓芳、曾秉謙之上開證述不謀而合。
據上可知，證人李金福、連啓芳、曾秉謙雖曾與邱志偉約定以附表所示之總統選舉結果賭博財物，由邱志偉為其等下注，但因邱志偉不放心收注之人，於選舉前已取消下注，證人李金福、連啓芳、曾秉謙並未完成簽賭下注之行為，亦即證人李金福、連啓芳、曾秉謙與邱志偉僅在謀議尋找經營總統選舉賭盤下注之階段，尚未著手付諸實行，應僅止準備階段。稽之卷附被告甲○○與邱志偉於113年1月6日Telegram對話紀錄擷圖(見警二卷第234頁下)，兩人似有提及此次總統選舉結果票數，推認邱志偉已向被告甲○○下注，但其後既已取消下注，至多止於未遂程度，而總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項之賭博財物罪及同條第4項之圖利聚眾賭博罪，並無處罰未遂犯之明文，故證人李金福、連啓芳、曾秉謙及同案被告邱志偉之前揭行為，不構成總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項之賭博財物罪。本案既無證據證明被告甲○○已接受李金福、連啓芳、曾秉謙之下注，並與李金福、連啓芳、曾秉謙達成以總統選舉結果為標的對賭之意思合致，自不能徒憑李金福、連啓芳、曾秉謙曾與邱志偉謀議推由邱志偉向暱稱「小燕子」、「有事找、請飛機」下注總統選舉賭盤之外觀，遽認邱志偉已向被告甲○○下注簽賭，是公訴意旨以邱志偉及李金福、連啓芳、曾秉謙所證上情執為被告甲○○涉犯以總統選舉結果為標的賭博財物及圖利聚眾賭博等罪嫌，尚嫌速斷。
㈡公訴意旨所舉邱志偉扣案手機中通訊軟體Wechat及Telegram
對話紀錄、被告甲○○持用行動電話門號0000000000網路通聯歷程、門號0000000000網路通聯歷程、被告甲○○使用之車牌000-0000號自小客車於112年12月至113年1月之車行紀錄、被告親屬於112年12月15日至113年1月11日之就醫紀錄等證據，均僅能證明被告甲○○坦承其持用行動電話門號0000000000，並以該門號綁定通訊軟體Telegram及WeChat「小燕子」、「有事找、請飛機」等帳號之事實，並無法證明被告甲○○有公訴人所指之上開犯行。
㈢公訴意旨雖以被告乙○○於113年3月11日前往臺南金華二直營
門市就被告甲○○使用之門號0000000000進行儲值，及被告乙○○提供帳戶另案起訴書，用以證明被告乙○○所辯遺失上開門號一節不可採。惟按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年台上字第2159號判決意旨參照）。是本件縱認係被告乙○○將其申辦之上開門號任意提供他人，被告甲○○始能取得上開門號綁定通訊軟體Telegram及WeChat「小燕子」、「有事找、請飛機」等帳號與同案被告邱志偉聯繫，然依上所述，本案並無證據證明正犯即被告甲○○有何公訴人所指之上開犯行，正犯既不構成犯罪，則被告乙○○亦無成立幫助以總統選舉結果為標的賭博財物及圖利聚眾賭博罪之餘地。
六、綜上所述，就公訴意旨所指被告二人所涉之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭法條規定及說明，自屬不能證明被告二人上開犯罪，而應為被告二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳琨智提起公訴，檢察官蘇榮照、丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
刑事第五庭 審判長 法 官 卓穎毓
法 官 陳碧玉法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐毓羚中 華 民 國 113 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表（民國/新臺幣）編號 賭客 投注時間 投注內容/金額 1 李金福（小金） 113年1月6日 ⑴賴清德讓柯文哲200萬票，賴清德勝出/70萬元 ⑵賴清德讓侯友宜70萬票，侯友宜勝出/70萬元 ⑶賴清德讓侯友宜60萬票，侯友宜勝出/30萬元 2 連啓芳（安迪） 113年1月3日 ⑴賴清德讓柯文哲200萬票，賴清德勝出/2萬元 ⑵賴清德讓侯友宜75萬票，賴清德勝出/6萬元 ⑶賴清德讓柯文哲170萬票，柯文哲勝出/10萬元 3 曾秉謙（餅乾） 113年1月5日 賴清德讓柯文哲200萬票，柯文哲勝出/3萬元