臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第438號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 吳旺庭選任辯護人 黃國永律師(法扶律師)上列被告因兒少性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7306號），本院判決如下：
主 文吳旺庭犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受每次貳小時之性平教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1、3、4所示之物，均沒收。
事 實
一、吳旺庭知悉國內高中學生多為未滿18歲之人，預見在高中公共廁所內架設攝影器材實施拍攝，可能拍攝到未成年之少年身體隱私部位及性影像畫面，竟基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，於民國112年10月21日13時10分至20分間，在臺南市○區○○路0段0號臺南一中至善樓2樓第3間廁所(下稱本案廁所)內，將具錄影功能之手機，以手持手機方式自廁所擋板下方伸出朝馬桶方向拍攝，以此方式竊錄、拍攝AC000-Z000000000(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)如廁時身體隱私部位之性影像，為A女當場發現而未遂，A女報警處理，經警調閱廁所外及周遭路段之監視器影像畫面，於民國112年12月19日8時許，持本院核發之搜索票，前往吳旺庭之宿舍執行搜索，扣得如附表所示之物，且發現附表編號1、3所示手機、128G記憶卡內，存有不含A女在內之185名不詳女性如廁過程影片，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分㈠按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人
身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項定有明文；又按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；刑法第319條之1至第319條之4之案件，準用前開規定，為性侵害犯罪防治法第7條第2項、第15條第3項所明定。查，被告本案涉犯刑法第319條之1第1項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項等罪，又判決為必須公示之文書，依上開規定，關於足資識別A女身分之資訊均予以遮蔽隱匿，合先敘明。
㈡本案判決資以認定事實之被告以外之人於審判外之供述證據
，業經檢察官、被告吳旺庭、辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（本院卷第99頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。又本案判決所引用之非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告吳旺庭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（警卷第3-14頁、偵卷第15-16頁、本院卷第277至288頁），核與被害人A女於112年10月21日警詢時證述之情節相符(警卷第15-18頁)，並有本院112年聲搜字第2022號搜索票1紙(警卷第19頁)、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場搜索及扣押物品照片、自願搜索同意書各1份(警卷第21-35頁)、現場監視器畫面截圖照片1份(警卷第43-67頁)、被告吳旺庭扣案之手機側錄影像畫面截圖照片1份(警卷彌封資料袋)、被害人A女之真實姓名對照表1份(偵卷卷底彌封資料袋)等件在卷可稽，暨如附表所示之物扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，於113年8月7日修正公布施行，並自同年月0日生效，然本次修正，係增訂「無故重製」之犯罪行為類型，與被告所為本案犯行無涉，且法定刑部分未有任何修正，不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非刑法第2條第1項「法律有變更」之情形，是本案應逕予適用裁判時即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
㈡被告及其辯護人提出最高法院113年度台上字第2162號等判決
，主張：被告於本案固欲攝錄A女如廁之影像，惟A女於廁所褪去褲子之行為，並非因「性活動」而為，亦非被告給予指令或是彼此互動交流後而發生，非「不對等之權力地位關係」施加手段拍攝如廁過程，其行為尚與「性剝削」有別，難認已合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之要件；且被告之行為僅止於未遂，而刑法第315條之1第2款無處罰未遂之規定，應為無罪；又被告在113年9月18日已與告訴人成立和解，因為沒有辦法寫調解筆錄，就用訊問筆錄方式代替，A女之母是代理A女，不願意追究被告刑事責任，代理她女兒撤告，故刑法第319條之1第1項、第4項、刑法第315條之1第2款等罪部分應為公訴不受理諭知。惟查：
⒈按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：①
第5項第1款或第2款之行為。②性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。③以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。④其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。
經查，被告以其所有手機之錄影功能，由廁所門縫下往上攝錄A女如廁時之身體隱私部位，客觀上足以引起性慾或羞恥，自屬於刑法第10條第8項第2款所指之性影像。
⒉又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指之「違反本
人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。故凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等性影像之際，係因行為人刻意隱匿其錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由，具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院114年度台上字第959號、109年度台上字第624號等判決意旨參照）。查被告以前述方式竊錄A女之身體隱私部位，使A女處於不知被拍攝之狀態，以致無從對於被拍攝行為表達反對之意思，形同被迫遭受偷拍性影像之結果，依上開說明，自屬以違反本人意願之方法使A女被拍攝性影像。且兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項係刑法第315條之1第2款之特別規定，自應優先適用，故最高法院113年度台上字第2162號判決見解為本院所不採。
㈢核被告吳旺庭所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條
第5項、第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪。
㈣本件被告雖有以犯罪事實欄一所示之方式錄影，但並未錄得A
女影像等情，業據被告於警詢時供述在卷（見警卷第6至7頁），起訴書證據清單編號4雖記載：扣案攝影器材所攝得畫面檔案光碟及側錄影像畫面翻拍照片等 證明遭扣案之攝影器材竊錄、攝得含A女在內185名女性如廁過程畫面。
惟前揭「扣案攝影器材所攝得畫面檔案光碟及側錄影像畫面翻拍照片等」資料內，查無案發時112年10月21日13時10分至20分間之檔案，亦無A女之影像，故無證據可證明本案已達既遂，是被告之犯行應屬未遂犯無疑，起訴意旨認既遂，容有誤會。
㈤前揭兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定屬非告訴
乃論之罪，與刑法第319條之1第1項、刑法第315條之1第2款之規定，係法條競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，且不以合法告訴為訴追要件，自毋庸再論以刑法第319條之1第1項或刑法第315條之1第2款之罪，是公訴意旨就上開事實，認被告係以一行為觸犯兒童及少年性剝削防制條例之罪名、刑法第319條之1第1項、第4項、刑法第315條之1第2款等罪，並構成想像競合犯之關係，依上所述，容有誤會。
辯護意旨爭執是否已經撤回告訴，亦無實益，均附此敘明。㈥刑之加重減輕事由⒈被告本案所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3
項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪，業以被害人及告訴人年齡為處罰之特別加重要件，故依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該項前段規定加重其刑。
⒉被告已著手實行拍攝A女性影像犯行，惟因其在調整亮度時誤
觸閃光燈，被A女發現，即將手機收回，最終未攝得A女之性影像而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒊刑法第59條規定之適用⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦有明定。
再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
⑵查本件被告之犯行，係觸犯兒童及少年性剝削防制條例第36
條第5項、第3項之罪，該罪之法定刑度為7年以上有期徒刑，並得併科罰金，被告雖屬未遂犯，但經依法減輕其刑後，最低尚需量處有期徒刑3年6月以上，法定刑度實屬不輕，本件被告行為時係尚就學中之大學生，犯後始終自白犯行、並已支付A女新臺幣10萬元賠償金，本案係以偷拍之違反本人意願之方法為之，其手段尚屬平和，依其情節，本院認若處以上開法條之法定最低刑度，在客觀上猶嫌過重，容有情輕法重之虞，在客觀上尚足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，且因有二種減輕原因，並依法遞減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法、正當之手
段滿足自身之需求，竟於高中內公共廁所，持手機攝錄他人如廁之性影像，且即使可預見A女為未滿18歲之少年，仍執意為之，嚴重侵害A女之隱私權，並使A女留下深遠且不可抹滅之陰影，更勢必影響A女人格的健全成長，復衡酌被告持續至醫院及學校接受治療及心理諮商，有被告之辯護人聲請函詢下列醫院及學校，經函覆之殷建智精神科診所113年8月8日殷字第001130808號函檢附吳旺庭病歷資料1份(本院卷第65-71頁)、心樂活診所113年8月9日心樂活字第1130809號函檢附吳旺庭病歷表1份(本院卷第73-75頁)、衛生福利部嘉南療養院113年8月19日嘉南司字第1130007496號函檢附吳旺庭病歷資料1份(本院卷第113-119頁)、吳旺庭心理諮商紀錄摘要1份(本院卷第121-151頁)等附卷可參；另酌以被告犯後坦承犯行，且明確表示其已知錯，已支付A女10萬元賠償金，此有調解案件進行單、113年度臨字第9號調解訊問筆錄各1份在卷足憑(本院卷第179、183-184頁)，A女具狀表示調解成立，已收到10萬元賠償，刑事部分由法院判決等語，有A女之刑事陳報狀1份可參(本院卷第185-186頁)；及被告目前仍在大學就學中，及其家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧緩刑部分：
⒈被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀
錄表可查，其因一時失慮，致罹刑典，惟於偵審中坦承犯罪，並賠償A女，堪認被告尚知反省錯誤，並能彌補被害人損害，足認被告經此教訓，應知所警惕而無再犯之虞，故本件所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑5年，以啟自新。
⒉又為確保被告自本案中深切記取教訓，並使其強化法治觀念
，避免再觸法網，認有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於本案判決確定3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及接受3場次各2小時的性平教育，再依同法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，建立其遵守法律規範之觀念，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告。
三、沒收：㈠按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而
客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之iPhone手機1支為被告所有，並係供被告本案拍攝少年性影像所使用之工具之情，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷第6頁），是上開iPhone手機1支應依前揭規定宣告沒收。
㈡供犯罪所用或犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之
，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之如附表編號3、4所示之128G記憶卡1張、針孔攝影機2組為被告所有，並係供被告偷拍使用之情，業據被告於警詢時供述在卷（見警卷第5頁），應認係供被告犯罪預備之物，故應依上開規定宣告沒收。
㈢扣案之如附表編號2所示之ASUS筆記型電腦1臺，係被告向學
校所借用，為被告於警詢時陳明在卷（見警卷第5頁），復無證據證明係供本案犯罪預備、所用或因本案所生之物，故無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官江怡萱到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 盧鳳田法 官 王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷中 華 民 國 114 年 12 月 10 日附錄本案論罪法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表編號 品名、單位及數量 1 IPhone11手機1支(紅色，含SIM卡，門號：0000000000，IMEI：000000000000000) 2 ASUS筆記型電腦1臺(含電源線) 3 128G記憶卡1張 4 針孔攝影機2組