臺灣臺南地方法院刑事判決113年度訴字第677號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 張晏寧
劉妍恩
籍設臺南市○○區○○街000號(臺南○○○○○○○○永康辦公處)上2人共同指定辯護人 本院公設辯護人張晉維上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113年度偵字第12179號)，本院判決如下：
主 文張晏寧共同犯販賣第三級毒品未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年貳月。
劉妍恩共同犯販賣第三級毒品未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1至6所示物品，暨張晏寧已繳交之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收。
事 實
一、張晏寧、劉妍恩為同居男女朋友，均明知Mephedrone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品Mephedrone之犯意聯絡，分別為下列犯行：
(一)由張晏寧於民國113年4月4日某時許，使用其IPhone 13 ProMax行動電話(未扣案)，以暱稱「貝瓜分」在社群軟體X(即Twitter)上，張貼「音樂學生」、「0708裝備商」、「麻醉菸蛋」、「飲料」等訊息，暗示不特定人可向其購買毒品咖啡包，後經執行網路巡邏之警員發覺，於同年月4日20時15分許起，喬裝為買家與張晏寧接洽，假意以新臺幣(下同)900元之價格購買含第三級毒品成分Mephedrone之咖啡包(下稱毒品咖啡包)3包，並於同年月5日16時16分許，儲值900元至張晏寧之icashPay電子支付帳戶，張晏寧、劉妍恩再於同日22時5分許，在統一便利超商繁華門市(址設屏東縣○○鄉○○村○○路00○00○0號)，以交貨便方式將如附表編號1所示毒品咖啡包寄至統一便利超商橋鈺門市(址設臺南市○○區○○○路000號)，惟因喬裝買家之警員無購買之真意，故未販賣得逞。
(二)由劉妍恩於113年4月8日某時許，使用如附表編號3所示行動電話，以暱稱「姚田氏」在社群軟體X(即Twitter)上，張貼「神仙水」、「麻醉蛋」、「穿衣服飲料」、「裝備」等訊息，暗示不特定人可向其購買毒品咖啡包，後經執行網路巡邏之警員發覺，於同年月8日23時58分許起，喬裝為買家與劉妍恩接洽，假意以600元之價格購買毒品咖啡包2包，並於同年月9日20時31分許，儲值600元至張晏寧之icashPay電子支付帳戶，張晏寧、劉妍恩再於同年月10日1時37分許，在上址統一便利超商繁華門市，以交貨便方式將如附表編號2所示毒品咖啡包寄至統一便利超商華勇門市(址設臺南市○○區○○街000號)，惟因喬裝買家之警員無購買之真意，故未販賣得逞。
二、嗣經警方調閱統一便利超商繁華門市監視錄影畫面及張晏寧之icashPay電子支付帳戶資料後，於同年5月1日持本院核發之搜索票，前往2人位於屏東縣○○鄉○○路00號居所執行搜索，扣得如附表編號3至5、7至14所示之物，復在包裝如附表編號2所示毒品咖啡包之包裹外包裝袋上，採得張晏寧之指紋2枚，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本件以下引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告張晏寧、劉妍恩及辯護人於本院準備程序及審理時，或同意有證據能(見本院卷第74頁)，或於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。至於非供述證據部分，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
(一)上揭事實業據被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見警卷第3至17、25至40頁；偵卷第23至28、35至40頁；本院卷第69至76頁)，並有警員喬裝買家於推特(Ｘ)與被告2人之對話譯文及對話紀錄擷圖(見警卷第69、71至
74、97至98、99至103頁)、統一便利超商繁華門市監視錄影畫面擷圖(見警卷第75至78、105至107頁)、警方領取及開拆交貨便包裹錄影擷圖(見警卷第79至84、109至113頁)、統一便利超商代收款專用繳款證明(顧客聯)2張(見警卷第115頁)、愛金卡股份有限公司113年4月25日愛金卡字第1130401500號函暨被告張晏寧電支使用者資料及交易紀錄(見警卷第117至119頁)、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警卷第49至57頁)、現場搜索畫面及扣押物照片(見警卷第85至95頁)、高雄市立凱旋醫院113年5月2日高市凱醫驗字第84205號、第84206號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份(見偵卷第71、73頁)、內政部警政署刑事警察局113年7月3日刑紋字第1136078982號鑑定書(見偵卷第79至83頁)、本院113年度南院保管字第843號、113年度南院保毒字第138號扣押物品清單各1份(見本院卷第19至20、21頁)在卷可憑，足徵被告2人前揭任意性之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
(二)按販賣毒品罪係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件(最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照)。查被告2人於警偵訊自承販賣毒品咖啡包以供生活開銷之用，每包毒品咖啡包進價100元，賣出300元，可賺200元，販賣期間進貨500包毒品咖啡包，獲利約10萬元等語(見警卷第8、14至15、33、37至38頁；偵卷第25、37頁)，足認被告2人藉由販賣毒品咖啡包牟利，其等主觀上具有營利之意圖甚明。
(三)次按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法(最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照)。被告2人在社群軟體X(即Twitter)張貼販毒訊息，員警係見各該訊息後始佯作磋商毒品交易，本件應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無購買毒品真意而未完成交易，被告2人均應論以販賣第三級毒品未遂罪。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為其後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就本件全部犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2人所犯2次販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告2人就本案各次犯行，均已著手為販賣第三級毒品之實行，惟均未生既遂之結果，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告2人迭於警偵訊、本院準備程序及審理時均坦認犯行，均應毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。至於被告2人於警詢時雖供出毒品來源為某甲(真實姓名、年籍詳卷)，惟警方迄未將某甲查緝到案，有臺南市政府警察局永康分局115年6月11日南市警永偵字第1150355885號函暨員警職務報告在卷可憑(見本院卷第133至135頁)，本案尚難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品對人體之危害性，且知悉販賣含第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包為我國法制禁止之行為，為牟取暴利(每包毒品咖啡包進價100元，賣出300元，可賺200元，獲利高達成本之2倍)，竟無視國家防制毒品危害之禁令，利用社群軟體X(即Twitter)之推廣力，對外兜售毒品咖啡包，戕害他人之身心發展，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，誠應非難；復依其等所述進貨500包之毒品咖啡包，獲利約10萬元等語，可見其等非偶而或零星販賣，且有不少毒品咖啡包流入市面，惡性較重；惟念被告2人於案發後始終坦承犯行，並配合供出毒品上游以供警方追查，被告張晏寧並繳回警員儲值至其icashPay電子支付帳戶之金額計1,500元，有本院收據在卷可憑(見本院卷第195頁)，犯後態度良好；本案被查獲之毒品咖啡包各3包、2包，未生毒品轉手之結果；另考量被告張晏寧之有法院前案紀錄表(見本院卷第197至198頁)所示之前科素行，被告劉妍恩則無犯罪前科(見本院卷第199頁)；兼衡被告2人於本院審理時自陳之智識程度，職業收入、家庭生活及經濟狀況等一切情狀(見本院卷第183頁)，分別量處如主文第1、2項前段所示之刑。另考量被告2人所犯2次販賣第三級毒品未遂犯行之時間間隔，其等所認知之出貨對象不同等情，按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，就其等所犯2罪，分別定應執行刑如主文第1、2項後段所示。
(四)被告2人及辯護人雖主張：被告2人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，為警查獲前半個月即不想再販賣毒品，有主動遠離毒品之意；案發後坦承犯行並供出上游，犯後態度良好，歷此偵審教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，請考量被告2人之幼子甫於去年出生，需被告2人扶養照顧，請予被告2人緩刑之宣告乙節，惟本院審酌被告2人為牟取暴利，透過社群軟體兜售毒品咖啡包，危害程度及範圍不小，自陳進貨數量500包，已獲利10萬元，顯非偶而或零星販賣，惡性較重；另依被告張晏寧於警詢所述未再販賣毒品之原因，在於其介紹予買家之其他藥頭為警查獲，其擔心遭該藥頭向警方檢舉，因而罷手等情(見警卷第34至35頁)，可見乃出於避風頭之心態，而非真心悔悟；為使被告2人能確實省思其等販毒戕害他人之身心健康、破壞社會治安與善良秩序之嚴重性，認不宜對被告2人宣告緩刑；況按刑法第74條第1項所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，於數罪併罰案件，若所定之應執行已逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑(最高法院107年度台上字第1960號判決要旨參照)，被告2人所犯上開2罪，既經本院定應執行為逾有期徒刑2年，亦不合緩刑之要件。至於其等幼子之扶養照顧問題，宜透過獄政或社政機制謀求解決，附此敘明。
四、沒收
(一)扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，均屬被告2人販賣第三級毒品未遂犯行被查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。又該等毒品包裝袋與其上殘留微量毒品難以析離且無實益，應與毒品整體同視而俱屬違禁物，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收。至於鑑定採樣部分既已耗損用罄，自毋庸諭知沒收。
(二)扣案如附表編號3所示之行動電話1支，係被告劉妍恩所有，用以張貼販毒訊息及聯繫購毒者所用之物；扣案如附表編號
4、5所示之物品，均係被告劉妍恩所有，用以包裝毒品咖啡包及封口所使用之工具及包裝袋等情，業據被告劉妍恩自陳在卷(見警卷第5至6頁)；扣案如附表編號6所示物品，則係被告2人就前揭事實一之(二)寄送毒品咖啡包之交貨便包裹外包裝及內包裝袋，有前引之警方領取及開拆交貨便包裹錄影擷圖在卷可憑(見警卷第79至84頁)，上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)喬裝為買家之警員儲值至被告張晏寧icashPay電子支付帳戶之金額計1,500元，核屬其本案犯行之犯罪所得，並已繳交完畢，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，俾檢察官指揮執行有所依據(最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照)。
(四)被告張晏寧張貼販毒訊息及聯繫購毒者所使用之IPhone 13ProMax行動電話1支，本應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，惟該行動電話未據警方扣案，考量行動電話為吾人日常生活普遍使用之聯絡工具，非必僅供為犯罪使用之途，單獨存在本不具刑法之非難性，復無積極證據可認係被告專用於本案犯行，縱將上開未扣案之行動電話予以沒收，所收之特別預防及社會防衛效果亦屬微弱，相較於被告張晏寧所受之科刑，沒收上開未扣案之行動電話實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
(五)其餘扣案物均無證據顯示與被告2人之販賣第三級毒品未遂犯行有關，爰不於本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官郭俊男、孫昱琦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 林政斌法 官 謝 昱以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昕韋中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品名稱、數量 備註 1 含第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包3包(含圖樣為「LV」之包裝袋各1個，檢驗後淨重各1.314公克、0.588公克、1.163公克) 鑑定依據：高雄市立凱旋醫院113年5月2日高市凱醫驗字第84206號濫用藥物成品檢驗鑑定書。 2 含第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包2包(含圖樣為「One Piece」之包裝袋各1個，檢驗後淨重各0.67公克、1.349公克) 鑑定依據：高雄市立凱旋醫院113年5月2日高市凱醫驗字第84205號濫用藥物成品檢驗鑑定書。 3 IPhone 7行動電話1支 IMEI：000000000000000 4 離子夾1支 5 亮銅色包裝袋4包 6 交貨便包裹外包裝及亮銅色包裝袋各1個 7 含第三級毒品美托咪酯(Metomidate)成分電子菸(含菸彈)1組、菸彈2顆 鑑定依據：高雄市立凱旋醫院113年8月20日高市凱醫驗字第86467號濫用藥物成品檢驗鑑定書。 8 吸食器(含6個濾網)1支 9 奶粉1包 10 電子磅秤1台 11 中國信託銀行金融卡1張(帳號000-000000000000) 12 IPhone 15 ProMax行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張) IMEI：000000000000000 13 IPhone 8 Plus行動電話1支 IMEI：000000000000000 14 IPhone SE行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張) IMEI：000000000000000