臺灣臺南地方法院刑事判決114年度簡上字第445號上 訴 人即 被 告 高明山上列被告因違反保護令等案件，不服本院114年度簡字第3983號中華民國114年9月30日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第7691號、113年度偵字第13479號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０４犯恐嚇危害安全罪，處拘役55日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。
Ａ０４其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、Ａ０４與Ａ０１為伯侄關係，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。緣Ａ０１於民國106年繼承門牌號碼「臺南市○區○○街00號」建物（下稱本案建物），Ａ０４因不滿本案建物由Ａ０１繼承，而與Ａ０１生有糾紛，竟於113年2月16日10時5分許，基於恐嚇危害安全之犯意，持木棒敲擊本案建物1樓至2樓之樓梯，再將木棒放置在本案建物內，以此方式恫嚇Ａ０１，使其心生畏懼。
二、案經Ａ０１訴由臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力:
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人即證人Ａ０１於警詢之證述，屬被告Ａ０４以外之人於審判外之言詞陳述，因被告爭執上開供述之證據能力，且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，是告訴人於警詢之證述，即無證據能力。
㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院106年度台上字第75號判決意旨參照）。查被告雖爭執告訴人於偵查中證述之證據能力，然告訴人於偵查中經檢察官訊問時均已依法具結，且無證據認其有受違法訊問等顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，告訴人於偵查中經具結之證述，自有證據能力。
㈢、至本判決所引用之其餘非供述證據，檢察官及被告均同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，並為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：訊據被告Ａ０４固坦承有於上開時間，持木棒進入本案建物並沿樓梯敲擊之事實，然矢口否認有何恐嚇犯意，辯稱:我持木棒敲擊樓梯的目的是要警告上面的人我來了，我要上去看看我的東西有無遭到破壞，持木棒只是防身，我未有加害生命、身體、自由、名譽、財產等足令人恐懼之行為，況當時告訴人並未在家，更無使其心生畏懼之情形等語。經查:
㈠、被告有於上開時間，進入本案建物並持木棒敲擊1樓至2樓樓梯之事實，除業據被告供陳在卷外（偵卷一第40至41頁、160頁，本院簡上字卷第72頁、165頁），亦經告訴人於偵查及審理時證述明確（偵卷一第157至158頁，本院簡上字卷第136頁），且有被告放置棒球棍於本案建物內之照片3張、監視器畫面截圖照片3張、臺灣臺南地方檢察署檢察官114年1月20日勘驗筆錄等（偵卷一第25至29頁、138至140頁，偵卷二第51至82頁）附卷可參，此部分事實，自堪認定。
㈡、被告固以前詞置辯。惟:
1 、按刑法於妨害自由罪章，以該法第305條規範對於以加害生
命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者之刑責，目的在於保護個人免受不當外力施加恐懼的意思自由法益；倘以使人畏怖為目的，為惡害之通知，受通知人因心生畏懼而有不安全感，即該當於本罪，不以客觀上發生實際的危害為必要；又惡害之通知方式並無限制，凡一切之言語、舉動，不論直接或間接，足以使他人生畏懼心者，均包含在內；至是否有使被害人心生畏懼，應以各被害人主觀上之感受，綜合社會通念判斷之（最高法院107年度台上字第1864號判決意旨參照）。亦即恐嚇危害安全罪之成立並不以行為人真有加害之意或發生客觀上之危害為必要，舉凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之；且應綜合觀察行為人恐嚇之內容、方式、客觀環境、被害人之個人情況及外在表現等情狀，依經驗法則進行判斷（最高法院110年度台上字第1932號判決同此結論）。
2 、查被告於警詢時供稱:因為本案建物曾遭人闖空門，我為了
防賊才將球棒放在1樓（偵卷一第41頁）；於偵查中供稱:因為時常有小偷闖空門進入我家，告訴人住二樓，我只有敲一樓至二樓的樓梯，我的目的是要告訴小偷我來了，球棒本來放大門口地下，我只是移動位置拿到上面去放（偵卷一第160頁）；於本院準備程序及審理時供稱:我持木棍敲打樓梯是為了嚇小偷、我敲樓梯是要警告上面的人我來了，因為告訴人常跑到三樓，我和我小孩的物品都還在三樓，我拿棍棒敲擊樓梯是要警告告訴人跟其他人等語（本院簡上字卷第72頁、165頁）。而被告與告訴人曾於110年6月29日互相指責對方為竊賊，則有當時之兩人對話之影片譯文及光碟1片附卷可參（偵卷一第233至235頁，光碟附於偵卷一末頁光碟袋內）。是可知被告明知告訴人居住本案建物二樓，因懷疑告訴人為竊賊，為警告、嚇阻告訴人，始有持棍棒沿本案建物一樓至二樓樓梯敲擊之行為。衡以木棒係木質類之武器，具有相當之硬度，敲打樓梯亦能發出相當之聲響，如持以毆打人體，實可能造成一定程度之傷害，客觀上具有明顯之攻擊性與威嚇力，被告持木棒敲擊本案建物一樓至二樓樓梯發出聲響，刻意營造可隨時持以攻擊之威脅氛圍，其復將木棒留置現場，製造令人畏怖之危害情境，實足使屋內之告訴人理解被告意欲尋釁，客觀上顯已傳達將對告訴人不利之暗示。況木棒除屬運動用品外，亦經常為尋釁者持以作為毆打攻擊之工具，被告為正常智識之成年人，自無不知之理，竟持木棒敲打樓梯製造聲響，自足以使居住本案建物之告訴人聽聞後感到現時之危害威脅，此與被告自承其持木棒敲擊樓梯之目的係為警告、嚇阻告訴人之主觀認知亦有相符。是依前揭說明並衡諸一般社會通念，並斟酌被告與告訴人2人早有不快之過節，被告之行止已足特定為欲對告訴人行加害人身安全之事，此一舉動客觀上對於聽聞木棒敲擊聲之告訴人可造成相當之心理壓迫及畏懼，其行為已該當刑法恐嚇罪之構成要件無訛。
3 、至於被告辯稱所為係為防身云云，然被告供稱當時已未居住
本案建物（偵卷一第160頁），且依當時情形，並無告訴人或其他可疑人士已對被告實施加害生命身體之行為，致被告需持木棒沿樓梯敲擊防身之情事存在，被告所辯防身云云，顯屬無稽，不值採信。
㈢、綜上所述，被告前開所辯顯屬推諉卸責之詞，委不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑:
㈠、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡、又被告與告訴人為伯侄，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，且恐嚇危害安全罪屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故逕依刑法恐嚇危害安全罪予以論罪科刑。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係智識成熟之成年人，僅因不滿本案建物由告訴人繼承，即以持木棍敲擊樓梯製造聲響並在屋內擺放木棍之方式，對告訴人施以恫嚇，所為實有不該；被告犯後僅坦認客觀行為，否認主觀犯意，且未能與告訴人調解或賠償，態度難認良好；被告曾有傷害、違反著作權法、妨害公務之前科，有法院前案紀錄表在卷可參，素行不佳；另考量被告於本院審理中自述之智識程度、職業及家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以:被告前因對告訴人實施家庭暴力行為，經本院於113年3月4日以113年度司暫家護字第74號核發民事暫時保護令（下稱本案保護令），裁定其不得對告訴人為騷擾、接觸及跟蹤之行為，被告已於113年3月6日15時許簽收本案保護令，詎仍於附表編號1至4所示時間，未得告訴人同意，進入本案建物或同時以手機拍攝本案建物內外住家攝影鏡頭之方式，對告訴人實施騷擾行為（行為態樣如各編號所示），因認被告上開所為另涉犯刑法第306條第1項之侵入住居罪及家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號（原）法定判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人之證述、檢察官之勘驗筆錄、現場照片、本案保護令、臺南市政府警察局第六分局113年3月13日保護令執行紀錄表、核發保護令案件相對人約制告誡表、本院送達證書等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於附表編號1至4所示時間，未經告訴人同意進入本案建物，或以手機拍攝本案建物內外住家攝影機鏡頭之事實，惟堅決否認有何侵入住宅及違反保護令之犯行，辯稱：本案建物是我們兄弟共有財產，大家共同居住，只是借名登記在告訴人父親名下，之後由告訴人繼承，我母親在世時，我和我小孩都住在三樓，我有鑰匙可以自由進出，我和小孩的東西也都還在三樓，在告訴人公告之前，我們都可以進去，我們進去也是祭拜母親，且保護令是承租人Ａ０２幫我簽收再通知我領取，我是3月13日才實際拿到保護令，我進入本案建物並未與告訴人接觸，拍攝攝影鏡頭的目的是要針對保護令抗告進行蒐證，不是要對告訴人騷擾等語。
五、經查:被告與告訴人係伯侄關係，本案建物於106年間登記為告訴人與高湘詠共有，告訴人以被告覬覦本案建物，對告訴人長期施以家庭暴力行為為由，聲請本院核發民事暫時保護令，經本院於113年3月4日核發本案保護令，命被告不得對告訴人為騷擾、接觸、跟蹤之行為，被告本人於113年3月6日蓋章簽收該保護令，然卻仍於附表編號1至4所示時間，未經告訴人同意，進入本案建物，且於附表編號2至3所示時間，持手機拍攝本案建物內外住家攝影機鏡頭之事實，業據告訴人於偵查及審理時證述在卷（偵卷一第156至158頁，本院簡上字卷第124至141頁），並有本案保護令、本院送達證書影本、臺南市東南地政事務所土地所有權狀、建物所有權狀、監視器畫面截圖照片、臺灣臺南地方檢察署檢察官114年1月20日勘驗筆錄附卷可參（警卷第11至17頁，偵卷一第49至55頁、127至137頁，偵卷二第56至82頁，家護字卷第77至79頁），此部分事實，首堪認定。
㈠、關於侵入住宅部分
1 、告訴人於偵查中證稱:被告曾與我同住本案建物，之前奶奶
與我同住時，有把鑰匙交給被告，奶奶於112年9月12日過世，被告的東西仍放在三樓，我於113年2月14日在一樓大門跟三樓樓梯間張貼公告，要求他們離開我家（偵卷一第156至158頁）；於審理時證稱:我父親106年過世後，由我和我姊姊繼承共有本案建物，被告10幾年前有住在本案建物，當時奶奶住在本案建物1樓，後來被告搬走，但還有很多物品放在三樓，因為被告的兒子在113年2月9日當天未經我們同意就住進本案建物三樓，我的使用空間在二樓，我認為侵犯我們隱私，所以我不再同意被告可自由進出本案建物，我在113年2月14日張貼公告在一樓大門和三樓，內容是告知我會在2月29日更換大門及三樓的門鎖，當時奶奶的牌位放在本案建物1樓，很多人都會進來我家祭拜，但我認為我家不適合讓大家自由進出，所以才對所有未經我同意進出本案建物的人張貼公告，並非只針對被告，3月6日收到保護令後，才於3月10日針對被告張貼已更換門鎖的公告，在此之前，被告與他兒子的物品（家具）擺放在本案建物三樓已有10幾年，三樓房間的鑰匙是被告與他兒子所保管，我沒有鑰匙進入等語（本院簡上字卷第125至141頁）；核與被告供稱其持有本案建物鑰匙並有居住本案建物三樓事實，母親於112年9月12日往生後，其仍會與其他家人前往本案建物一樓祭拜母親，其個人物品仍放在三樓等情（警卷第4至5頁，偵卷一第42頁、159頁）大致相符。
2 、是由上可知，被告長期持有本案建物鑰匙且實際居住本案建
物三樓，縱使已搬離本案建物，仍有大量之個人生活起居物品擺放在三樓其私人使用空間。嗣被告之母親於112年9月間過世後至告訴人於113年3月10日更換1樓門鎖前，被告仍可持鑰匙自由進出本案建物1樓祭拜母親，告訴人均無反對之意思表示，則被告就本案建物與告訴人成立使用借貸契約，且因未約定使用期限，應為不定期限之使用借貸契約，則在告訴人尋求法律途徑合法終止被告之占用權前，告訴人實無權片面禁止被告進出本案建物。
3 、告訴人於113年2月14日張貼公告預告將於同年月29日更換門
鎖、要求進出本案建物之其他人移出個人物品，屆時未經許可切勿入內等情，固經告訴人證述如前，並有上開公告照片附卷可參（偵卷一第187頁）。然此公告僅係告訴人單方面之意思表示，不具法律效力，且被告既然長期居住本案建物三樓，尚有個人物品擺放三樓房間，其母親過世後之牌位亦設置1樓供家人祭拜，則被告以共居家屬之身分，持本案建物鑰匙進出之行為，應認屬道義、習慣等所許可，而無背於公序良俗，核與刑法第306 條第1 項所謂之「無故」侵入他人住宅之構成要件有間。
㈡、關於違反保護令部分
1 、按家庭暴力防治法立法目的，在於保護處於家庭暴力危險中
之被害人，免受身體或精神上之不法侵害，進而防治家庭暴力行為之發生，以促進家庭和諧，家庭暴力防治法之實施，目的在幫助受暴力侵害的不幸受害者可以得到保護，使得弱勢的一方能即時獲得司法介入。而違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：「一禁止實施家庭暴力。二禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為」；家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，該法第61條第1款、第2款、第2條第1款、第3款固規定甚明。然前開所謂「騷擾」，應係指行為人無故而對持有保護令者有打擾、警告、嘲弄或辱罵之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為而言。實務上核發保護令之要件相對寬鬆，雖可免生法益保護之漏洞，然亦因而易遭濫用，故為免民事糾紛上權利歸屬尚未釐清之前當事人間彼此主張自己權利之行為動輒構成違反保護令罪，使保護令成遭濫用之爭權利器，並使民刑事法律評價發生龜裂，解釋家庭暴力防治法上「騷擾」此一概念範圍過於廣泛，缺乏定型性之「開放性構成要件要素」，自應參酌前揭立法目的予以合理地目的性限縮。是保護令相對人所為之行為若非專以侵害、騷擾保護令聲請人為目的，而兼有其他主張或保護合法權利之目的，縱使所為行為已使保護令聲請人產生不快不安或痛苦畏懼，惟仍與家庭暴力防治法所謂「騷擾」之概念不符，而不應以違反保護令罪相繩。
2 、被告於附表編號1至4之時間地點，固有進入本案建物並持手
機拍攝本案建物內外監視器鏡頭之行為，然本案保護令僅禁止被告對告訴人為騷擾、接觸、跟蹤之行為，並未禁止被告進入本案建物，且被告當時就本案建物仍享有居住權，並非無故侵入住宅，實難認被告基於共居家屬身分進入本案建物之行為，已違反保護令之誡命或對告訴人構成騷擾；況被告進入本案建物後，僅持手機拍攝監視器鏡頭，並未與告訴人有何接觸或交談，此經告訴人於審理時證述在卷（本院簡上字卷第140頁），且據被告於警詢及審理時所述（警卷第5頁，本院簡上字卷第165頁），可知其拍攝鏡頭之目的係為對本案保護令提出抗告進行證據保全，被告事後亦確實就本案保護令提起抗告，則其為蒐證目的進入本案建物並對攝影鏡頭拍照之舉，充其量僅係自保行為，並非針對告訴人為騷擾；兼衡被告進入本案建物後，並未主動找告訴人尋釁或攀談，兩人並無任何接觸，被告亦未對監視鏡頭有何辱罵或施暴舉動，所為自與打擾、警告、嘲弄、辱罵或製造使人心生畏怖情境之行為有別。從而，被告上開行為，尚難認有違反保護令之主觀犯意，且被告所為既非以騷擾告訴人為目的，亦無違反上開保護令所為之誡命，揆諸前述說明，自不應以違反保護令罪相繩。
㈢、綜上，公訴意旨固認被告涉有侵入住宅及違反保護令之騷擾罪嫌，惟依卷內之客觀證據，於客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院復查無其他積極事證足認被告確有檢察官所指上開侵入住宅及違反保護令之犯行，是上開部分核屬不能證明被告犯罪，參諸前開說明，自應為無罪之諭知。
參、不另為無罪諭知部分:公訴意旨雖另以:被告於113年2月16日10時5分許，係未經告訴人同意而進入本案建物並持木棒敲擊樓梯，因認被告此部分亦同時涉犯刑法第306條第1項之侵入住居罪等語。然被告就本案建物享有居住使用權，其於上開時間係基於共居家屬之關係而進出本案建物，告訴人無權單方面以張貼公告之方式禁止被告自由進出本案建物，均述明如前，被告所為自不能論以無故侵入住宅，此部分原應為被告無罪之諭知，然因與前揭認定被告恐嚇犯行部分具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知。
肆、撤銷改判及駁回上訴之理由：
一、原判決認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告未經告訴人同意進入本案建物及朝本案建物監視器鏡頭拍攝之行為，是否構成無故侵入住宅及違反保護令之犯行，尚存有合理懷疑，難以逕為認定。原判決未審酌上情，遽為被告上開部分有罪之諭知，自有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，遽以指謫原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告上開部分無罪之諭知。
二、被告上訴仍執前詞否認恐嚇犯行，惟就如何認定被告該部分犯行及其所辯如何不可採之理由，業經本院論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由如前，被告徒憑己意，任意指摘原判決不當，並非有據，上訴為無理由。
伍、程序轉換按檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條亦有明定。本案經審理後，認應為被告部分犯行無罪之諭知，已如前述，顯非得以簡易判決處刑之案件，原審以簡易判決處刑，自有未洽，應由本院予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭涵予提起公訴，檢察官Ａ０６、吳騏璋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第九庭 審判長 法 官 陳本良
法 官 廖建瑋法 官 陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹中 華 民 國 115 年 7 月 23 日附錄論罪科刑法條:
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表：
編號 時間 方式 1 113年3月6日17時26分許 被告未得告訴人同意，進入本案建物內，對告訴人實施騷擾之行為。 2 113年3月7日9時34分許 被告未得告訴人同意，進入本案建物內，以手機拍攝本案建物內、外住家攝影機鏡頭之方式，對告訴人實施騷擾之行為。 3 113年3月9日14時5分許 被告未得告訴人同意，進入本案建物內，以手機拍攝本案建物外住家攝影機鏡頭之方式，對告訴人實施騷擾之行為。 4 113年3月10日 被告未得告訴人同意，進入本案建物大門內，對告訴人實施騷擾之行為。