臺灣臺南地方法院刑事判決114年度侵訴字第90號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 AC000-A114049B選任辯護人 陳慈鳳律師（法律扶助）上列被告因家暴強制猥褻等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第15046號），本院判決如下：
主 文AC000-A114049B無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告即代號AC000-A114049B號之成年男子（真實身分詳卷，下稱甲男）是被害人即代號AC000-A114049號之兒童（民國000年00月生，真實身分詳卷，下稱乙童）、被害人即代號AC000-A114049C號之兒童（000年0月生，真實身分詳卷，下稱丙童）之父親，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告竟為以下之犯行：
㈠於108年9月15日至22日間某日，在其等位於臺南市北區之住
處內（地址詳卷，下稱本案住處），基於拍攝兒童性影像之犯意，拍攝乙童僅著上衣、裸露生殖器之照片1張。
㈡於112年9月至114年2月間某日，在本案住處內，基於對未滿1
4歲之兒童強制猥褻之犯意，違反乙童之意願，將手伸進乙童之內褲撫摸乙童之生殖器，以此方式對乙童強制猥褻1次得逞。
㈢於114年2月13日，在本案住處內，基於拍攝兒童性影像之犯意，拍攝丙童坐在浴盆內、裸露生殖器之照片1張。
㈣於114年3月間某日，在本案住處內，基於成年人故意對兒童
利用權勢猥褻之犯意，將丙童壓在床上，將手伸進丙童之內褲撫摸丙童之生殖器，嗣脫下丙童之內褲，啃咬丙童之臀部，以此方式對丙童猥褻1次得逞。
因認被告就㈠㈢所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童之性影像罪嫌；就㈡所為，係犯刑法第224條之1之對於未滿14歲之人強制猥褻罪嫌；就㈣所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第228條第1、2項之成年人故意對兒童犯利用權勢猥褻罪嫌。
二、按司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害防罪防治法施行細則第10條亦有明定。查公訴意旨主張被告就一、㈡㈣所犯罪嫌，均屬性侵害犯罪防治法第2條第1款所定性侵害犯罪，爰依上開規定就被害人乙、丙童，以及其他足以識別被害人乙、丙童之相關證人身分資料均隱匿，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、被告於警詢、偵訊以及本院準備暨審理程序中均否認犯行，辯稱：拍攝性影像是因為小孩頑皮、可愛，想要做紀念，幫小孩洗澡本來就會觸碰到生殖器，咬屁股是一種處罰。我覺得性猥褻、性騷擾在親子間相處很難界定，我沒有侵犯小朋友等語；辯護人為被告辯護稱：對於被害人乙童及丙童、證人丁女（即被害人乙、丙童母親）、證人蘇Ｏ萱（即被害人乙童學校教師）之證述均主張為審判外之陳述而無證據能力，被告雖有一、㈠㈢所示之拍攝行為，但被告主觀上無故意犯罪之意圖，且客觀上該等照片也不符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之構成要件。被告並無一、㈡㈣所示的客觀行為等語。
五、公訴人所提出之證據為：㈠被告於警詢時及偵查中之供述。㈡被害人乙童於警詢時之證述。㈢被害人丙童於警詢時之證述。㈣證人丁女於警詢時及偵查中之證述。㈤證人蘇Ｏ萱於警詢時之證述。㈥被害人乙童僅著上衣、裸露生殖器之照片1張；被害人丙童坐在浴盆內、裸露生殖器之照片1張。㈦被害人乙童於113年9月3日至114年5月28日之個別輔導紀錄。㈧現場照片7張。㈨臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心轉介表、性侵害犯罪事件通報表、兒少性剝削事件報告單。㈩被害人乙童、丙童之性侵害案件代號與真實姓名對照表。
六、經查：㈠證人即被害人乙童及丙童、證人丁女及蘇Ｏ萱於警詢中之證述均無證據能力：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。
⒉查證人即被害人乙童及丙童、證人丁女及蘇Ｏ萱於警詢中不利
於被告之證述，因被告爭執證據能力，依上揭規定原則上均無證據能力，且檢察官於本院審理程序中亦未主張、釋明有刑事訴訟法第159條之2或其他法律規定的特別情況而取得證據能力，是自應均排除使用。
㈡證人丁女於偵訊中雖有到庭，惟其依照刑事訴訟法第180條第
1項規定拒絕證言（偵卷第11至12頁），是自無從為不利被告之認定。
㈢公訴意旨㈡㈣部分：⒈證人蘇Ｏ萱於本院審理中具結後證稱：被害人乙童是我隔壁班
的學生，因為教育局政策規定，我們每個學期初做性平宣導是要交換班做，性平宣導會有學習單，如果發現那一班學生有學習單作答需要進一步了解的，我們會先初步問他一些狀況，然後我們第一線的老師直接通報輔導室。被害人乙童國小三年級第一學期性平學習單（偵卷第31頁）是我做的，我已經不記得被害人乙童當初是如何講的，我記得我問他的時候情緒是沒有太大的起伏。被害人乙童國小三年級第二學期性平學習單（偵卷第33頁）也是我做的，我已經不記得他怎麼說，我問被害人乙童時，他情緒就有比較起伏，比較像有要哭出來的樣子。我沒有追問被害人乙童事情的細節，我就通報輔導室，我不知道為什麼第一學期輔導室沒有通報警政單位，第二學期就有等語（本院卷第83至92頁）。
⒉復參被害人乙童國小三年級第一學期性平學習單，被害人乙
童於「自二年級下學期到現在，有沒有人用言語或其他方式，做出讓你覺得被騷擾不舒服的行為？」此題目中勾選「有」，且對象勾選「家人」、「家裡」發生，其上並由證人蘇Ｏ萱手寫記載「爸爸會碰該生和弟弟的生殖器，該生非Ｏ困擾，曾求助於媽媽、老師，但爸爸還是會有此行為」；被害人乙童國小三年級第二學期性平學習單，被害人乙童於「自三年級上學期到現在，你有沒有被人用言語或其他方式，做出讓你覺得被騷擾不舒服的行為？」此題目中勾選「有」，且對象勾選「家人」、「家裡」發生，其上並由證人蘇Ｏ萱手寫記載「上學期有提報，爸爸私下表示該生出賣他。性騷擾的行為仍持續，該生也有和阿嬤反映，有聽到阿嬤跟爸爸說＂你怎麼那Ｏ變態＂」、「除了該生有被性騷擾，弟弟、姑姑的兒子也有。老師安撫之外，也告訴該生可以拒絕的話語，學校會介入Ｏ忙。有Ｏ可來輔導室聊」等情。
⒊綜合證人蘇Ｏ萱上述證詞以及被害人乙童的國小三年級第一、
二學期性平學習單，固然可知被害人乙、丙童有遭被告觸碰生殖器的情況，且被害人乙童對此感到不舒服，惟究竟是於何時以及何種情境中發生此行為，因證人蘇Ｏ萱並非後續負責調查、通報的人員，並未追問被害人乙童事發的具體細節。至被害人乙童就讀學校的輔導室雖有製作乙童的個別輔導紀錄（偵卷第35至39頁），然並未具體載明製作者的身分資料，無從釐清、了解製作當下的情況，無法傳喚製作者到庭接受交互詰問，可信性容有疑義。
⒋另被告於警詢、偵訊中則辯稱：我是在幫被害人乙童及丙童
洗澡的時候，或是洗澡結束幫他們擦身體時會碰到被害人乙童及丙童的生殖器，我有咬過被害人丙童的屁股，那也是在洗澡時，那是種處罰，他們都很皮，我不會打被害人乙童及丙童，我說如果講不聽我就咬屁股等語（警卷第3至12頁；偵卷第45至50頁），是自不能排除因被告為被害人乙童及丙童的主要照顧者，平常負責幫被害人乙童及丙童洗澡，且被害人乙童及丙童於案發時之年紀，自我控制力尚未發展健全，被告基於管教立場而有碰觸到被害人乙童及丙童生殖器、屁股等隱私部位的情況，被告性平觀念固有可議之處，惟尚難認其主觀上確是基於對未滿14歲之兒童強制猥褻之犯意或成年人故意對兒童利用權勢猥褻之犯意，客觀上亦難認被告是欲藉此行為而滿足自身性慾。
⒌況證人丁女於警詢中亦證稱：被告很喜歡小男生，很常看到
他跟被害人乙童及丙童抱在一起、玩在一起，以前都是被告在幫被害人乙童及丙童洗澡，我有看過被告摸被害人乙童及丙童的生殖器、咬被害人乙童及丙童的屁股，被害人乙童及丙童都很調皮，被告常跟我反應他照顧的很累等語（警卷第21至25、38至40頁），核與被告辯解之情形大致相符，亦能證明被告應無強制猥褻之犯意，否則應會刻意選擇在無其他成人在場見聞的情況遂行私慾方符常理。
㈣公訴意旨㈠㈢部分：
⒈刑法第10條第8項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一
之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為（按：指性交）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。
⒉查公訴意旨㈠㈢部分所指被告拍攝被害人乙童及丙童的照片中
，固然各有被害人乙童及丙童之生殖器，符合上揭規定所稱之性影像。然而兒童及少年性剝削防制條例之立法目的為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，從而兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定之適用，自應依據該法之立法目的指引妥為解釋，於具體個案中審視性影像拍攝的情境、內容，並斟酌拍攝者與受拍攝者的關係而定，不應僅以是否符合性影像的客觀定義即遽認行為人該當1年以上7年以下有期徒刑的重罪。
⒊本院審酌被告拍攝被害人乙童的性影像，是被害人乙童頭穿
戴內褲，站立於馬桶側邊尿尿的情境，被告拍攝被害人丙童之性影像，則是丙童全裸蹲於澡盆內，澡盆外放置盥洗用品以及玩具，依一般有養育幼童者的生活經驗，客觀上應均屬被害人乙童及丙童調皮嬉戲的情境。復參被告於警詢、偵訊中均辯稱：因為好玩，因為小孩可愛，因為被害人丙童很皮，幫小孩做個紀錄、紀念，過程中我也有跟他們說，如果不乖，就要把照片給別人看等語，足見被告是基於管教、紀錄的意思而拍攝被害人乙童及丙童之性影像，客觀上被告亦僅有留存被害人乙童及丙童各1張性影像，無大量拍攝的情況。復查本案性影像是被告於警詢時主動提供給警方，而非警方持搜索票執行扣得，若被告有犯罪之意思，實難想像會主動配合調查。綜合各情以觀，被告顯非為滿足自身性慾或其他不法目的而拍攝被害人乙童及丙童之性影像，尚屬親權行使的合理範圍，自難認該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之構成要件。
七、綜上所述，公訴人所指被告犯嫌，因舉證尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自應為被告無罪之諭知。惟被告對於孩子的管教觀念以及方式，未能顧慮孩子的感受，亦與兒童權利公約、兒童及少年福利與權益保障法等規定所揭櫫之保護、促進兒童及少年身心健全發展目標有所落差，本院慎重建議被告應尋求相關專業機構協助改善教養困境以及身心壓力，社福單位亦應持續追蹤輔導被害人乙童及丙童的家庭生活狀況，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官Ａ１０到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 陳本良
法 官 陳嘉臨法 官 廖建瑋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝盈敏中 華 民 國 115 年 1 月 27 日