臺灣臺南地方法院刑事判決114年度原簡上字第7號上 訴 人即 被 告 吳金山選任辯護人 林重達律師(法扶律師)上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院民國114年11月6日114年度原簡字第73號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：
114年度偵字第28626號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
吳金山緩刑貳年，並應依附表所示內容履行給付義務。
犯罪事實及理由
一、上訴範圍（即本院審理範圍）之說明：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。原審判決後，被告吳金山提起上訴，其上訴理由僅就原審之量刑部分為爭執（見本院原簡上字卷第68、128頁），檢察官則未提起上訴，故依上開法律規定，本案上訴範圍僅及於原審判決之刑之部分，其餘犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用部分，均不在上訴範圍內。據此，本院審理之範圍僅限於原審判決關於刑之部分，至於未表明上訴之原審判決關於犯罪事實及罪名即非本院審判範圍，均逕引用原審判決書之記載，並就其中犯罪事實、罪名部分，作為本案審酌原審之量刑是否違法或不當之基礎。
二、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，被告有意願與告訴人廖敏惠進行調解，且已成立調解，請求依刑法第59條酌減，並從輕量刑，並請求宣告緩刑等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡原判決認被告罪證明確，審酌被告不思以正當方法謀取生活
上所需，竟竊取他人財物，未尊重他人財產權，及其前有竊盜、傷害、公共危險、侵占等前科之素行，告訴人所受財產損害，被告之犯罪情節、手段，並考量被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況等一切情狀，就被告所犯竊盜罪，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日之折算標準。經核已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，核屬妥適，應予以維持。
㈢被告雖以前詞提起上訴，查被告於本院審理時雖與告訴人調
解成立，被告同意賠償告訴人5萬3,000元，並約定於民國115年2月12前給付完畢，此有本院115年度南司刑簡上移調字第4號調解筆錄1份在卷可參（見本院原簡上字卷第63頁），然被告卻均未依約定給付，此有本院公務電話紀錄2份在卷可稽（見本院原簡上字卷第113、117頁），嗣於本院審理中稱無法履行，希冀於115年3月15日前給付告訴人第一期1萬2,000元，分五期履行云云（見本院原簡上字卷第135頁），惟經本院詢問告訴人，告訴人表示僅同意分三期給付，一期2萬元，第一期自同年3月15日前給付，其餘各期按月於15日前給付，不同意被告之條件等語（見本院原簡上字卷第137頁），嗣於本院言詞辯論終結後，被告以刑事陳報狀表示同意告訴人之上開和解條件，並於115年3月14日已匯款2萬元至告訴人指定之帳戶等語，且提出匯款單據1紙為證（見本院原簡上字卷第161頁），經本院電話詢問告訴人，告訴人則表示有收到1筆2萬元之匯款，對於量刑部分，如果被告有按時給付，沒有意見，若沒有按時給付，就從重量刑等語，此有本院公務電話紀錄1份在卷足憑（見本院原簡上字卷第163頁）。是被告罔顧告訴人對其之信任未依約在履行期限前給付賠償金額在先，且於審理時表示無法履行告訴人當庭所開之和解條件，嗣於言詞辯論終結後始為上開表示，徒耗司法資源，自難僅憑被告與告訴人已成立調解或嗣後給付2萬元並同意告訴人當庭所開立之和解條件，即認有何從輕量刑之事由，自難認與原判決所依憑之量刑基礎有何重大變更之處。再者，其竊盜之犯行，造成告訴人受有財產損失，且未依調解條件履行，實在看不出哪裡有情堪憫恕或情輕法重之情形，而得依刑法第59條規定予以酌減其刑。因此，原審量刑並無違法或不當之情事，故其所處之刑應予維持。從而，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、緩刑諭知：被告前於106年間因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以106年度竹北原交簡字第10號判決，判處有期徒刑4月確定，於107年10月8日執行完畢出監後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表在卷可佐，其犯後坦認犯行，且於本院審理中與告訴人達成調解，雖未依調解條件履行，但已給付2萬元並同意告訴人當庭所開立之和解條件，茲考量被告嗣與告訴人達成和解，足徵悔意，堪信被告經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，故認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以勵自新。
又為使告訴人獲得保障，並督促被告履行債務，以確實收緩刑之功效，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附表所示內容履行給付義務。如有違反且情節重大者，檢察官依法得向法院聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。
五、撤銷原判決關於沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項明定。查被告係竊取告訴人15吋鋁圈輪胎（型號：MAZDA原廠4孔100）4件、15吋鋁圈輪胎（改裝）6件及20米7分鋼索2件（價值共4萬7,000元），為被告為竊盜犯行之犯罪所得，均未扣案，且經被告變賣，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然參酌被告業於115年1月13日與告訴人以5萬3,000元達成調解，有前揭調解筆錄在卷可查，堪認被告與告訴人調解成立之賠償金額已大於其為該犯行之犯罪所得。雖迄至本案宣判時，分期付款期日屆至，被告未履行調解條件業如前述，然衡酌上開調解筆錄得為民事強制執行名義，如被告未依約履行，告訴人得依法對被告聲請強制執行保障權益，且被告嗣後已給付2萬元，本院認倘就上開犯罪所得再予以沒收及追徵，實有過苛之虞，爰就被告此部分犯罪所得亦不予宣告沒收及追徵。原審未及審酌被告與告訴人調解成立之情形而就被告所為此部分犯行諭知犯罪所得沒收及追徵，有所不當。上訴意旨雖未指摘於此，然原審判決就此部分沒收既有未洽，仍屬無可維持，應由本院就原審判決關於沒收部分予以撤銷。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官莊立鈞聲請簡易判決處刑，檢察官張佳蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳碧玉
法 官 沈芳伃法 官 黃俊偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳杰瑞中 華 民 國 115 年 3 月 19 日附表:
編號 給付對象 給付金額（新臺幣） 給付方式 1 廖敏惠 6萬元 自民國115年3月15日起至全部清償完畢止，按月於每月15日前（含當日）各給付2萬元，如有一期未按時履行，視為全部到期。