臺灣臺南地方法院刑事判決114年度易字第154號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 劉泯佑選任辯護人 薛筱諭律師(法扶律師)上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第25410號），本院判決如下：
主 文劉泯佑犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並應於刑之執行前，令入相當處所或以適當方式，施以監護貳年。
未扣案之犯罪所得黃金項鍊壹條，追徵其價額新臺幣貳拾肆萬捌仟元。
事 實
一、劉泯佑與王香今係朋友關係，並有債務糾紛。劉泯佑分別於下列時、地，為下列行為：
㈠於民國112年11月24日21時16分許，在不詳地點，意圖為自己
不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向王香今佯稱：可以透過POS機退款之方式，將所積欠款項退還予王香今，但需要先將告訴人之信用卡綁定Apple Pay以進行操作等語，致王香今陷於錯誤，將其香港恆生銀行信用卡（卡號詳卷，下稱本案信用卡）資訊及將本案信用卡綁定Apple Pay帳號之驗證碼交付劉泯佑。劉泯佑遂將本案信用卡綁定於其所申辦之Apple Pay帳號，並旋於翌日（25日）12時12分許，在○○市○○區○○路0段000號之金景昌銀樓，使用綁定本案信用卡之Apple手錶裝置以感應支付方式，取得新臺幣（下同）24萬8,000元之黃金項鍊1條。
㈡於112年11月24日22時30分許，意圖為自己不法之所有，基於
詐欺得利之犯意，向王香今佯稱：可以透過POS機退款之方式，將所積欠款項退還予王香今，但需要王香今先提供信用卡之消費驗證碼，之後再進行刷退等語，致王香今陷於錯誤，將本案信用卡之資訊及網路消費之驗證碼交付劉泯佑。劉泯佑即於上開時間，以本案信用卡向可樂旅遊消費價值8萬6,300元之旅遊行程。嗣經王香今察覺有異而聯絡可樂旅遊，並經可樂旅遊刷退上開款項，致劉泯佑未能取得上開不法利益而未遂。
二、案經王香今訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告劉泯佑及其辯護人於本院準備程序時就上開證據之證據能力表示同意作為證據（見本院卷第86至87頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
㈡本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關
聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾向告訴人王香今表示可以POS機退還其積欠告訴人之款項，並以本案信用卡綁定其所有之Apple Pay帳號，再持之購買黃金項鍊1條，並另以本案信用卡向可樂旅遊購買旅遊行程等情，惟否認有何詐欺取財、詐欺得利犯行，辯稱：本案二次消費行為均有取得告訴人之同意，才會取得告訴人提供之驗證碼並刷卡成功等語。被告之辯護人則為其辯稱：告訴人既主動提供被告消費之驗證碼，足以證明告訴人有同意被告刷卡，被告主觀上無詐欺故意，亦無為自己所有之不法意圖等語。經查：
㈠被告曾以可以透過POS機退款之方式，要求告訴人交付本案信
用卡之卡號等資訊，並於112年11月24日22時30分許，先以本案信用卡向可樂旅遊消費價值8萬6,300元之旅遊行程，另於112年11月25日12時12分許，在○○市○○區○○路0段000號之金景昌銀樓，使用綁定本案信用卡之Apple手錶裝置以感應支付方式，取得24萬8,000元之黃金項鍊1條，而上開8萬6,300元之消費款項業經可樂旅遊刷退，但被告購買黃金項鍊之款項尚未退還予告訴人等情，為被告及其辯護人所不爭執，核與告訴人王香今於警詢、偵查、本院審理中證述（見臺灣臺南地方檢察署113年度他字第517號卷【下稱偵二卷】第67至69、145至148頁，本院卷第431至439頁）、證人即金景昌銀樓店長李美慧於警詢、偵查中證述（見偵二卷第71至74、157至158頁）之情節大致相符，並有本案信用卡交易紀錄截圖、被告及告訴人之對話紀錄截圖、證人李美慧提供之財團法人聯合信用卡處理中心帳單調閱明細表及金景昌銀樓消費簽單、金飾來源證明書、被告在金景昌銀樓之Google評論留言等件在卷可稽（見臺灣臺南地方檢察署113年度他字第516號卷【下稱偵一卷】第19頁，偵二卷第11至55、75至77、79至81頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡告訴人係因被告施用詐術而陷入錯誤，始交付本案信用卡之卡號、驗證碼等資訊：
⒈告訴人於偵查、本院審理中證稱：被告說他家是開公司，可
以先用我的信用卡刷一筆金額，再將這筆金額連同原先積欠我的款項3萬8,536元以他家裡的POS機刷退到我的信用卡，以這樣的方式還我錢，金額他沒有特別說，但被告說是他家公司的帳，並說隔天會連同積欠我的款項一同刷退，我的目的是取回我最初想跟他要回的款項，所以我有同意他刷，並在不知道消費對象是可樂旅遊情形下給他授權碼，我也有同意讓我的信用卡資訊綁在Apple Pay，也是因為我想要拿回被告欠我的款項，我在急急忙忙、混亂的情況下按照被告指示去進行了這些動作，但我沒有同意被告去刷可樂旅遊，也沒有同意被告繼續使用我的信用卡做其他消費，被告與我約定於112年11月25日會退還所有金額，但當日我又突然收到被告使用我的信用卡消費24萬8,000元的帳務，被告還用搪塞拖延的態度跟我說不是他刷卡的，我就同一天去警局報案等語（見偵二卷第146至147頁，本院卷第432至438頁）。
⒉又依據被告與告訴人之對話紀錄截圖，被告先於112年11月24
日21時16分許向告訴人表示：「我用pose機給你款好了，方便接一下電話嗎」等語，告訴人隨後即傳送本案信用卡資訊即驗證碼供被告將本案信用卡資訊綁定於其Apple Pay帳號，告訴人並已收到本案信用卡發卡銀行香港恆生銀行傳送綁定Apple Pay帳號成功之簡訊後，於同日23時32分向被告表示「刷退124836（即被告原先積欠之款項3萬8,536元及當日以本案信用卡另行消費之8萬6,300元總和）」、「如果你收到指令就馬上刷退，應該可以0時前弄完，如果來不及，你那只能做隔日帳，你刷退後不是有帳單，再拍照給我看」、「＄124836這筆帳款，你再跟家人說一聲」等語，被告並表示允諾，並回覆：「如果12點來不及我可能就要明天了，有需要驗證我再跟姐講」等語（見偵二卷第23至27頁）。至隔日即112年11月25日，告訴人又收到本案信用卡以Apple Pay消費24萬8,000元之通知，隨即於同日13時20分許告知被告：「弟我們不能這樣」、「86300刷的紀錄是可樂旅遊，你們那是旅遊公司？你還能刷退嗎？」，復另行向被告表示：「請你取消兩筆帳單＄86300、＄248000」等語（見偵二卷第2
9、33頁）。⒊是告訴人上開證述其提供本案信用卡資訊及綁定Apple Pay帳
號、消費驗證碼之目的，僅係為取回被告原先積欠之款項3萬8,536元，並無同意被告以本案信用卡為其他消費等語，核與告訴人一再向被告確認總計應刷退金額，並於發現被告為其他消費行為後立即質問被告及要求退款之對話紀錄內容相符。且告訴人於察覺被告說詞有異後，隨即於112年11月27日向可樂旅遊要求刷退乙節，亦有告訴人與可樂旅遊客服往來信件截圖在卷可佐（見偵一卷第9至15頁），益見告訴人主觀上同意被告使用本案信用卡之範圍，僅限於代為處理返還被告積欠之款項而已。而觀諸上開被告與告訴人之對話紀錄內容，被告既係先以「POS機退款」為由要求告訴人交付本案信用卡資訊及驗證碼，並於過程中一再表示會處理返還款項事宜，使告訴人在亟於取回被告積欠款項之情形下，誤認被告要求上開資訊係為了使用POS機操作退款，並誤以為被告先行消費之8萬6,300元款項係向被告家人開設公司為之，嗣後會連同被告積欠款項一併退刷等錯誤，為本案二次告訴人同意被告使用本案信用卡範圍外之消費行為，足認被告確實有積極地以「返還款項」為由向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤後交付本案信用卡資訊及驗證碼，以使被告遂行本案二次消費行為。
㈢被告為上述行為時，主觀上有詐欺取財、詐欺得利及意圖為自己不法所有之犯意：
⒈被告雖以其本案二次消費行為均係以告訴人交付之驗證碼為
之，主張消費均有取得告訴人同意等語置辯，然告訴人提供本案信用卡資訊及驗證碼之目的，僅係委由被告代為處理「使用POS機退回積欠款項」之事宜，業經論述如前，被告此部分抗辯，已與客觀事證有所不合。況告訴人既已於提供本案信用卡資訊及驗證碼之時，再三囑咐被告要連同消費款項一併刷退，被告亦表示「了解」、「國外卡通常沒那麼快」等語（見偵二卷第27頁），實難認定被告對於告訴人並無同意其以本案信用卡另行消費並保留該消費所獲得之財物或利益之意思，會全無認知。而被告始終未能說明本案二次消費行為，與其向告訴人稱「可以POS機退款」間之關聯性，更於本院審理時自承：本案就是單純的消費，我曾和告訴人說要取得本案信用卡資訊並綁定、消費後才可以還告訴人錢，但後續變成兩回事等語（見本院卷第447頁），足認被告並非完全無法區辨告訴人提供本案信用卡資訊及驗證碼目的在於「取回被告退還款項」，而非「同意被告為其他消費」，被告仍執意為本案二次消費行為，且被告本案二次消費行為，除了被告向可樂旅遊消費之8萬6,300元業經刷退，被告迄今仍未返還告訴人在金景昌銀樓消費黃金項鍊之24萬8,000元，亦未能提出未能返還之具體、合理事由，足認其主觀上有詐欺取財或詐欺得利，及意圖為自己不法所有之犯意甚明。
⒉被告雖另辯稱：本案信用卡綁定Apple Pay帳號後，並非即可
直接消費，後續若須消費仍需要驗證碼，其在金景昌銀樓消費時，有另行取得告訴人同意，告訴人係以電話或通訊軟體告知驗證碼的等語。惟告訴人於本院審理證稱：我是突然收到24萬8,000元的消費紀錄，才知道被告這筆帳務等語（見本院卷第436頁），而否認曾於被告購買本案黃金項鍊前，有另行同意被告此筆消費，而金景昌銀樓店長李美慧於警詢、偵查中，亦證稱：被告是用手錶感應Apple Pay方式刷卡，信用卡簽單居然不用簽名也不需要審核，Apple Pay刷完就直接過了，我這邊跟他那邊都沒有需要驗證碼，我當時也覺得奇怪，被告當天在店內也沒有打過任何電話等語（見偵二卷第72、157至158頁），足認被告於消費24萬8,000元購買黃金項鍊時，除了先前因告訴人陷於錯誤而同意綁定本案信用卡於其Apple Pay帳號外，並無再另行取得告訴人之同意及其另行傳送之驗證碼。況經告訴人詢問被告上開消費紀錄時，被告於最初係向告訴人表示：「這不是我弄的」、「248000不是我用的，我要怎麼處理」、「我就用一筆，我怎麼兩筆？」等語（見偵二卷第33至35頁），而否認上開消費為其所為，倘被告確實於消費前，業經告訴人事先同意，告訴人怎會於事後詢問被告該筆消費來源？被告又何必以其並非消費之人之謊言加以搪塞？是綜合上情，應認被告為本案消費黃金項鍊時，並未取得告訴人之同意，被告上開辯解並不可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人所辯不足採信，
被告上開詐欺得利、詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名與罪數：
⒈按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財及詐欺得利罪
，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。被告持本案信用卡向可樂旅遊消費購買之旅遊行程，並非有形之具體財物，而為其外之財產上不法利益，且被告尚未取得上開不法利益，即經告訴人察覺而由可樂旅遊刷退上開消費款項，被告雖已著手向告訴人施用詐術，然尚未取得詐取之不法利益之結果。是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。公訴意旨認被告就事實欄一、㈡部分亦構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，即有未洽，惟因檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，基本社會事實同一，經本院當庭告知罪名（見本院卷第83、430頁），使被告及其辯護人有辯論機會，自無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
⒉被告所犯上開2罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈡量刑：
⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，為刑法第19條第1項、第2項定有明文。而行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要。本案經本院囑託衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）鑑定被告行為時之精神狀況，其鑑定結果略以：從被告病史，可知被告於112年間，有明顯躁症症狀，如情緒起伏大（變得很急、會罵家人等）、想法多、計畫多、忙碌，而頻出國、忙網購、想買精品、刷卡超過自己可以負荷的程度等，在本案發生前，因自覺與別人很熟、無端有需要可以插兩張SIM卡的手機等，而出國去交易，衍伸出後續的問題，被告行為時明顯受到躁症症狀的影響，有目的導向的行為，沒有辦法專心去了解及思考為何王女為何要給自己卡號、也忽略當初應該要先約定好使用的相關細節，對照躁症典型的症狀與相應的行為表現，可知被告行為時受躁症症狀影響，無法專心、思緒過於跳躍，以致於衝動行事，而為本案行為。至於重大精神疾病長期反覆發病下，可能會出現功能減退的情形，而類似智能不足的表現，以被告鑑定過程之回應、行為和其社會生活之評估，可知其能力有明顯退化，其邏輯思考能力、解決問題能力、生活自理能力、社交溝通等能力，皆嚴重不如常人，鑑定過程仍有跳題、輕率等症狀，躁症未完全緩解。因此鑑定認為被告有「雙相情緒障礙症」之精神障礙，其行為時，因躁症之直接影響，使得被告依其辨識而行為之能力達顯著減低之程度等情，有嘉南療養院114年7月3日嘉南司字第1140006305號司法精神鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第355至373頁)，本院審酌上開鑑定已考量被告之個人生活史、疾病史及精神狀態檢查與心理評估結果，本於專業知識而作綜合研判，應可憑信。參以被告於警詢、偵查、本院準備程序中均供稱：我有跟告訴人說可使用POS機過款給告訴人，告訴人有同意給我本案信用卡資訊及驗證碼，我才去刷卡的等語（見偵一卷第30、122頁，偵二卷第63頁，本院卷第84至85頁），然告訴人係出於取回先前被告積欠款項之目的，始提供本案信用卡資訊及驗證碼乙節，業經認定如前，被告未能說明其另為本案二次消費行為與POS機退款予告訴人間之關聯性，逕將告訴人同意使用其信用卡資訊之範圍擴大至本案二次消費行為，核與上開精神鑑定報告書所認被告因躁症影響，致其判斷告訴人提供本案信用卡資訊之緣由之能力不如常人，因而輕率行事之情形相符，堪認本案被告為犯罪事實欄所載之行為時確因疾病導致之精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力顯著減低，爰均依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告就事實欄一、㈡所為，業已著手詐欺得利之犯行，然尚未
取得詐取之不法利益之結果，為未遂犯，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告罹患雙相情緒障礙症，
衝動控制能力、自我監控能力不佳，前已有多次詐欺之前案紀錄（見法院前案紀錄表），仍因用藥認知不足，在其躁症症狀影響下，貪圖不法利益，對告訴人施用詐術，雖事實欄
一、㈡消費之款項幸經及時退刷，然告訴人仍因被告如事實欄一、㈠犯行受有損害，被告所為破壞人與人間之互信關係，實應予非難。又考量被告犯後未能坦然面對犯行，亦未能與告訴人達成和解賠償其所受損失；復參酌被告本案犯罪動機、目的、施用詐術之手段、所詐取之財物及財產上不法利益價值等情，暨被告領有輕度身心障礙證明、患有精神疾病之身心狀況（見本院卷第133至153、155、177至305頁），及其自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第449頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另衡酌被告所犯2罪之行為態樣、動機、手段及侵害法益性質大致相同、時間相近，復就所犯各罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，爰酌定如主文所示之應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢按有刑法19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共
安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但於必要時，得於刑之執行前為之。監護之期間為5年以下，刑法第87條2項前段、第3項定有明文。就被告再犯或危害公共安全之可能性，經嘉南療養院鑑定結果，認：被告應具有可治療性，依照被告病歷來看，被告曾穩定四年，然而，近年來被告不規則服藥，近期家人無法督促被告就醫及規則服藥，使得被告病情時有起伏。另外，被告未有妥善的精神復健，可能使得被告認知功能持續退化。因此，若讓被告於社區中，有極高可能因服藥不規則而再犯，考量被告鑑定時仍有殘餘躁症症狀，尚未緩解而需醫療介入，且被告家庭支持系統有限，若讓被告僅以門診治療的方式而返回社區，無法確保被告確實有服藥，在被告目前認知功能不佳的情形下，若不遵醫囑服藥，將有高再犯風險，而應考慮住院治療。因此，就現今精神醫療角度，建議被告應於刑前監護處分2年等情，有上開精神鑑定報告為憑。復參諸被告自108年至今，已有多次因類似之詐欺案件經司法機關偵查、審理之情形（見法院前案紀錄表），在被告家庭支持系統有限之情形，且被告目前仍受躁症症狀影響而有衝動行事之情況下，倘被告之上開症狀未經妥善之治療，實難以排除其對於社會治安之危害，依其情狀確有再犯之虞，為確保被告於刑之執行前接受妥適且及時之治療、監督，再接續執行其徒刑，避免因上開症狀對其個人、其他受刑人及社會造成難以預期之危害，以期達個人矯正治療及社會防衛之效，實有於刑之執行前施以監護處分之必要，爰依刑法第87條第2項但書、第3項規定，宣告被告應於刑之執行前，令入相當處所或以適當方式，施以監護2年，以利治療其精神疾病。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。被告使用本案信用卡綁定Apple pay消費取得之黃金項鍊1條，後被告要求退貨，惟因被告提供之信用卡號與原本消費之本案信用卡號不一致而未能刷退，嗣經被告以23萬1,000元價格賣回予金景昌銀樓，被告並取得現金23萬1,000元等情，業經證人即金景昌銀樓店長李美慧證述在卷（見偵二卷第73、158頁），足認已無法對被告上開犯罪所得之原物沒收。上開黃金項鍊轉賣所得之價款為被告本案犯行所變得之物，依刑法第38條之1第4項規定，固屬於犯罪所得之範圍，然倘僅對該價款23萬1,000元予以追徵，對照上開黃金項鍊價值為24萬8,000元之情形，並不能完全達成沒收犯罪所得之目的，仍應就該差額部分併予追徵（臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案第3號研討結果參照），是就被告上開犯罪所得24萬8,000元，應逕予追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官周映彤提起公訴，檢察官郭俊男、張佳蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳碧玉
法 官 莊玉熙法 官 翁翎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林岑品中 華 民 國 114 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。