臺灣臺南地方法院刑事判決114年度易字第1220號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 蔡隆政選任辯護人 洪梅芬律師
李政儒律師王紹雲律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4744號），本院判決如下：
主 文蔡隆政無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：蔡隆政明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，基於非法經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國112年9月1日起至同年月27日18時許為警查獲之時止，將選物販賣機機臺1臺改裝為：操作夾取機臺內之鐵盒，掉落洞口，即可獲取抽抽樂之機會，並依抽抽樂之對獎結果，兌換商品之遊玩方式，在臺南市○○區○○○0段000○00號旁之公眾得出入之「熊好夾」娃娃機店內，擺放上開喪失選物販賣機特性機臺（下稱本案機臺），與不特定人對賭，其賭博方式為賭客將新臺幣（下同）10元投入本案機臺內，以投幣1次、把玩上開遊玩方式1次，有機會取得以抽抽樂兌獎單號碼對應本案機臺前方號碼單所示盒數之洗衣球等抽獎獎品，如投幣把玩未夾中，該10元硬幣則歸蔡隆政所有，以此方式經營具射倖性之電子遊戲場業，並與不特定賭客對賭財物。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博及電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同法條例第22條之非法營業等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、本件公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告於警偵時之供述、臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條收據、扣案物照片及現場照片為其論據。訊據被告固坦承有於前揭時、地，擺放本案機臺，惟否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：本案機臺設定保夾金額1500元，機臺內鐵盒裝有無線藍牙耳機，價值為658元，如果顧客夾到鐵盒後，可以換取抽抽樂抽獎1次，獎品是5盒洗衣求，價值約300元，洗衣球是附帶的抽獎贈品，扣案鐵盒並非代夾物等語。辯護人為其辯護：被告並無改裝本案機臺或變更遊戲玩法使其成為電子遊戲機，而本案機臺設有保證取物，與賭博罪係以射悻性為其要件有別，被告並未構成賭博罪，亦未違反電子遊戲場業管理條例第15條規定等語。經查：㈠被告並未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發
電子遊戲場業營業級別證，而於前揭時、地，擺放本案機臺，供不特定消費者投入現金後把玩，本案機臺遊戲方式為消費者投10元硬幣1枚，即可透過機臺夾取爪夾取擺放在機臺內之鐵盒，鐵盒內有無線藍芽耳機，如夾到鐵盒者，可以得到抽抽樂1次，抽中之消費者除可得到鐵盒及內附藍芽耳機外，尚可自行拿取放在本案機臺上之5盒洗衣球，此為被告所不爭執(警卷第3至9頁)，並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條收據、扣案物品及現場照片附卷可佐(警卷第11至31頁)，此部分事實，堪以認定。
㈡按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定
人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第15條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。
準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。
㈢電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，
幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，而經濟部經研議後函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機……：1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。......」等項，並說明：「過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認」，有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋甚明。自上開函釋之審查標準觀之，抽象而言，電動機具如符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，而為非屬電子遊戲機之選物販賣機；至經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘因修改而與說明書所載內容不符，或已更換其內擺放之商品，則該選物販賣機是否已轉變為電子遊戲機，仍應以上述抽象原則加以審認，並於個案中分別認定；又上開函釋雖有就保證取物金額、商品之市場價值等項提供具體標準，惟因經營地點、經營模式之不同、機具價格之高低、工資之漲幅等因素，不同經營者之成本亦可能有異，是於個案認定選物販賣機是否已轉變為電子遊戲機時，法院應本於上開抽象原則加以審認，並無庸拘泥於上開函釋中所載之具體標準。
㈣起訴書固以本案機臺內之鐵盒外觀有明顯凹損及污損，故一
般消費者所欲夾取之物品實為抽中抽抽樂後，所能換取之洗衣球，該鐵盒僅為代夾物等節，為被告堅詞否認，而檢察官僅以鐵盒外觀有凹損及污損，即遽而推論一般消費者遊戲之目的並非取得鐵盒內之藍芽耳機，係為取得刮刮樂之機會，已難認定符合經驗法則、論理法則。再者，證人謝○丞於本院中證述：我從出社會後就開始玩夾娃娃機，已經玩好幾年了，平均每月玩夾娃娃機的消費約1至2萬元，我有去本案機臺夾過商品，當時藍芽耳機是很流行的夾娃娃機商品，市價約在1200至1300元之間，玩家通常看到有鐵盒的藍芽耳機，會認定是有1000元以上的價值，鐵盒外觀不太會影響我去玩的意願，我主要考慮的是夾不夾得出來，很多夾娃娃機都有夾中物品後，另外提供戳戳樂贈品的活動，活動規則及獎品通常都在機臺附近，一般是夾中1個可以戳1次，也有夾中好幾個才能戳1次，要看老闆的規定等語（本院卷第114至123頁），衡以證人係以夾取娃娃機商品為娛樂之消費者，與被告無業務、經濟往來之利害關係（本院卷第121頁），曾至本案機臺進行遊戲，對於夾娃娃機消費者主要考慮夾取商品之因素，在於是否容易夾取，以及是否符合個人嗜好所需，並非包裝商品之鐵盒外觀等語，均無違常理，益徵本件尚難以扣案鐵盒外觀有凹損及污損為由，認定該鐵盒為代夾物。㈤檢察官以被告以代夾物換取抽抽樂之遊戲方式，已改變遊戲
玩法，將得否換取商品變更為非取決於客人操作移動桿之技巧，而為或然率決定，已喪失選物販賣機需物品價值與售價相當之要件不符等語。經查，本案機臺內之鐵盒非屬代夾物，已如上述，且鐵盒內裝有藍芽耳機，此有扣案物品照片在卷可查（警卷第23至25頁），縱認該藍芽耳機零件有所缺漏或不堪使用，亦屬被告與消費者間之民事爭議，尚難以之作為被告將應以操作移動桿之技巧，作為是否取得商品之因素，變更為僅以機率、射悻性作為抽中戳戳樂獎品之證明。又洗衣球5盒既屬額外贈品，係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，自非起訴書所稱本案賭博罪之客體，被告既以鐵盒內附藍芽耳機為夾取物，即係以操作移動桿之技巧，作為是否取得夾取物之因素，自不構成刑法第266條之賭博罪。
㈥本案機臺已設定保證取物功能，並標明所提供之保夾商品等
事實，有現場照片附卷可查，已可確保消費者投幣至一定金額後，即可取得本案機臺內之商品，而本案藍芽耳機購買成本為658元，保證取物金額為1500元，高於經濟部前開函釋所定原則上不得超過790元，及市場價值不得少於保證取物金額之百分之70等規定，然因各商品之價值為何，就業者而言，尚應考量購買或承租機具價款、維修費用、貨物進價、店租與電費等成本，另須加計經營之利潤，就消費者而言，則取決於本身之需求、對商品之喜愛性、該商品之稀有度等，本難單純以該商品之進貨成本而論，而應由消費者及業者間之自由經濟市場機制決定，且經濟部前揭函文係於107年6月13日作成，距本案發生日期已逾5年，在此段期間，物價已有相當波動，自不能逕以經濟部上開函文所列原則性規定，作為認定本案機臺是否屬電子遊戲機之標準。從而，被告將保證取物金額設定為1500元，難認商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事，亦難認本案機臺屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。
㈦檢察官並未提出本案機臺原屬電子遊戲場業管理條例規範之
電子遊戲機，或被告就本案機臺有何改裝之證據，而本案機臺係由冠興企業有限公司生產（本院卷第43頁），且符合「保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」等要件，已如前述，卷內又無證據證明被告有更改軟體設備或控制程式或修改機臺之結構，造成扣案機臺夾取商品之或然率為如何之改變，則扣案機臺應仍保持其原來性質，非屬電子遊戲機無誤，本案自無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。
四、綜上所述，公訴意旨認被告涉有上開犯行所憑之證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告為有罪之程度，尚無從說服本院形成被告有上開犯行之確信心證，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官莊立鈞、林慧美到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第六庭 法 官 陳澤榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林睿亭中 華 民 國 115 年 2 月 3 日