臺灣臺南地方法院刑事判決114年度易字第320號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 吳治緯
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第31011號），本院判決如下：
主 文吳治緯犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳治緯與謝進德（前已審結）、張威亷係朋友關係，張威亷與張孝誠係姊弟關係，緣張威亷因積欠債務，吳治緯、謝進德與張威亷（所涉親屬間詐欺罪嫌部分，未據告訴）竟共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由張威亷先簽署假借據及面額新臺幣（下同）50萬元本票後，謝進德佯裝為債權人、吳治緯佯裝為中間人，吳治緯先於民國113年6月中旬，以通訊軟體LINE聯繫張孝誠，佯稱張威亷向他人借款50萬元，每月利息為1萬元，並催促張孝誠替張威亷清償債務，張孝誠因而陷於錯誤，與吳治緯相約於113年7月19日18時30分許相約與債權人見面。謝進德駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往臺南市○區○○路00號前，佯稱為張威亷之債權人，吳治緯則與張孝誠前往上址，並進入該車之後座，張孝誠將50萬元交付予謝進德後，謝進德則將張威亷所簽署之假借據及本票撕毀。張孝誠下車離去後，謝進德則將50萬元交付予吳治緯，並未索取任何報酬，張威亷則取得8萬元，吳治緯取得42萬元。嗣因張威亷於113年8月初向張孝誠坦承上情，經張孝誠報警處理，始循線查獲。
二、案經張孝誠訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，被告吳治緯及檢察官於本院審理時皆表示同意有證據能力（本院卷第72頁），本院審酌上開證據作成之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何三人以上共同犯詐欺取財犯行，辯稱：債權是假的沒錯，但這不是詐騙，我們是借貸關係，我沒有詐欺故意等語。
㈠經查，被告吳治緯與張威亷、同案被告謝進德共同推由張威
亷先簽署假借據及面額50萬元本票，並由同案被告謝進德佯裝為債權人，由被告於113年6月中旬，以通訊軟體LINE聯繫告訴人張孝誠，稱張威亷向他人借款50萬元，每月利息為1萬元，並催促告訴人張孝誠替張威亷清償債務，告訴人張孝誠乃與被告相約於113年7月19日18時30分許相約與債權人見面。同案被告謝進德駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往臺南市○區○○路00號前，佯稱為張威亷之債權人，被告則與告訴人張孝誠前往上址，並進入該車之後座，告訴人張孝誠將50萬元交付予同案被告謝進德後，同案被告謝進德則將張威亷所簽署之假借據及本票撕毀等節，為被告所不爭執，核與同案被告謝進德於警詢、偵查及本院審理中之供述（警卷第27至35頁、偵卷第33至35頁、本院卷第121至129頁）、證人張威亷於警詢及偵查中之供述（警卷第5至11頁、偵卷第34至35頁）、證人即告訴人張孝誠於警詢、偵查中之證述（警卷第37至39頁、偵卷第32至33頁）相符，並有張威亷所簽立之借據及本票各1張【撕毀後拼湊】（警卷第41、42頁）、監視器畫面截圖照片12張（警卷第61至71頁）、車輛詳細資料報表1份（警卷第73頁）存卷可考，此部分事實，首堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，然查：
⒈刑法上詐欺罪之成立，以加害者主觀上具有不法得財或得利
之意思而實行詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，因而受有損害，且加害者所實行之行為，堪認為係詐術者，即足當之。所謂詐術，在作為犯，係指虛構或扭曲事實；所謂事實係指現在或過去具體歷程或狀態，而具有可驗證為「真」或「偽」之性質者而言；又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，乃屬當然（最高法院101年度台上字第6471號、107年度台上字第816號、第1727號、108年度台上字第2563號判決意旨參照）。
⒉又借款之對象、用途本即影響債權人之借款意願，是以在個
案之中，借款之對象為何人、所借款項用途為何，自屬借款之重要事項，反之，債務人如欲為達借款目的，編造不實之理由以利取得借款，亦難謂其無施用詐欺之犯意。查：本案被告明知告訴人之胞弟張威亷並未積欠債務，猶虛捏債權存在，以要求告訴人代為清償為由，使告訴人交付50萬元，業據被告自承在卷（本院卷第188頁），告訴人並於偵查中證稱：被告打LINE電話給我，說張威亷在外面跟別人小額貸款50萬元，每個月利息1萬元，暗示我要幫張威亷還錢，後我與被告約見面，被告帶我到車牌號碼0000-00號自小客車後座，當時謝進德在駕駛座，我領50萬元裝在紙袋內，我把50萬元交給謝進德，謝進德當場把借據及本票撕掉；被告也說謝進德是債權人等語（偵卷第32至33頁），是如被告未向告訴人詐稱其胞弟張威亷在外欠款，告訴人當不會將50萬元款項交與被告及謝進德等人，則被告前揭施用詐術之行為，自已影響告訴人交付款項與否之意思決定形成過程，致使告訴人陷於錯誤而為財物交付，被告所為業已達施用詐術之程度，當屬詐欺取財行為甚明，而被告虛捏不實債權以取得款項，其亦有詐欺取財之故意無訛。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均不足採。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一
部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯，最高法院109年台上字第130號著有刑事判決可資參照。又刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，所指「三人以上」係屬加重之構成要件要素，所稱3人當指14歲以上且有犯意聯絡及行為分擔者而言，至特定親屬間犯詐欺罪須告訴乃論，如被害人未對該親屬提告，僅該親屬欠缺訴追條件致未能論罪，並不影響前開共犯人數之認定。本案被告與同案被告謝進德、共犯張威亷共同向告訴人行騙，是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。原起訴意旨雖認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟此部分業經公訴檢察官變更起訴法條為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪（本院卷第45頁），復經本院當庭告知被告上開罪名（本院卷第186頁），使被告得充分答辯，而無礙其防禦權之行使，則本院自應以公訴檢察官變更所指為本案起訴之事實及適用法條，而無庸再行變更起訴法條，併此敘明。
㈡被告就上開犯行，與同案被告謝進德及共犯張威亷間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與謝進德及張威亷共同
詐欺告訴人，致告訴人陷於錯誤而交付50萬元，顯然欠缺尊重他人財產之法治觀念，並造成告訴人財產法益侵害，所為實屬不該。併斟酌被告犯後否認犯行，且未能與告訴人達成和解或賠償其損失之犯後態度，兼衡被告之素行（參卷附法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段及情節，及其自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。
被告自承：我拿42萬元，張威亷拿8萬元等語（警卷第23頁；偵卷第33頁；本院卷第192頁），核與同案被告謝進德、共犯張威亷所述相符（警卷第9、33頁；偵卷第33至34頁），堪認被告獲有42萬元之犯罪所得。又被告僅償還告訴人1萬元（被告雖另返還張威亷1萬元，惟此既非向告訴人給付，僅屬被告與張威亷間債務關係，不得作為賠償告訴人之一部分），亦經告訴人陳明在卷（本院卷第73頁），爰依前引規定，諭知沒收其餘犯罪所得41萬元（計算式：42萬元－1萬元＝41萬元），並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官王宇承、孫昱琦到庭執行公訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 9 日
刑事第一庭 法 官 林政斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟中 華 民 國 115 年 2 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。