臺灣臺南地方法院刑事判決114年度易字第610號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 AC000-A112129A男 (民國00年0月0日生)上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30982號），本院審理後判決如下：
主 文A000000000004A犯無正當理由持有兒童之性影像罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案蘋果牌手機一支、光碟一片均沒收之。
事 實
一、A000000000004A（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）為A000000000004（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之父親。緣A女於110年至111年間某日，以MESSENGER通訊軟體將其自行拍攝裸露陰部之自慰影片10部及裸露胸部、陰部之照片5張之電子檔（下稱本案性影像）傳送A父。A父明知A女當時為未滿12歲之兒童，竟基於無正當理由持有兒童性影像之犯意，於112年6月16日以其所有之IPHONE行動電話手機，讀取A女傳送之本案性影像，並以螢幕錄影方式將本案性影像自MESSENGER通訊軟體取得後，燒錄至光碟內。嗣經警於112年9月5日上午10時許，持本院所核發之搜索票至A父住處（地址詳卷）執行搜索，A父遂主動將存有上述本案性影像之光碟1張交警查扣。
二、案經臺南市政府告訴及臺灣臺南地方檢察署檢察官自動分案偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。查本院傳喚被告應於115年4月13日審理期日到庭，並將傳票送達至被告於本院審理時陳報之地址，但因未能會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於同年3月10日將傳票寄存在臺南市政府警察局第三分局安南派出所，此有本院送達證書在卷可稽，參照刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條規定，該文書自寄存之日起經10日，即於115年3月20日發生合法送達效力。惟被告仍於審理期日無正當理由不到庭，而本院認本案係應科拘役之案件，爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，先予敘明。
貳、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。查A女於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告既然不同意作為證據（本院卷第28頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，亦有最高法院94年度台上字第629號判決可參。查A女（000年0月生）於113年5月10日檢察官偵訊時未滿16歲，依法毋庸命具結，且觀察A女該次偵訊時所為證述內容，A女可清楚理解問題，應答清晰、切題，無反應遲緩或記憶猶疑等使證明力明顯過低之瑕疵，亦無受其他不當外力干擾，或有不法取供之情形，被告亦未釋明該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能存有「顯有不可信之情況」，則A女於偵查中向檢察官所為之證述，依法應有證據能力，即得作為認定被告犯罪事實之證據。另證人即代號A0000006號之社工人員於偵查中業經檢察官命其具結後而為證述，且亦無顯有不可信之情況，依據前開規定與說明，自屬有證據能力，得作為認定被告犯罪事實之證據。被告徒以A女、證人即代號A0000006號之社工人員前開證述為傳聞證據，主張無證據能力云云，尚無可採。
三、依刑事訴訟法第42條規定製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等文件，均屬書證（非供述證據），主要在證明於現場實際執行扣押物之名目為何，其得作為證據使用者，乃各該扣押物本身，扣押物品目錄表等文件則屬派生證據，最高法院114年度台上字第1857 號著有刑事判決可資參照。
查本案係臺南市政府警察局婦幼警察隊員警向本院聲請搜索後，經本院核發112年度聲搜字第1225號搜索票，並由承辦員警於112年9月5日持前開搜索票至被告住處執行搜索等情，業有前揭搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各件在卷（參見112年度偵字第13529號卷第125頁、第127頁至第131頁，置於彌封袋內）。依此本件係員警依法進行搜索，故本案搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等文件自得作為證據，被告於本院審理時主張本案搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，均無證據能力云云，於法無據，尚難採認。
四、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定：
一、被告於審理時固坦承將本案性影像以手機螢幕錄影功能將之取得並燒錄成光碟，惟矢口否認涉有非法持有兒童性影像犯行，辯稱：其係因遭警指控其性侵A女，其為證明A女有自慰行為，導致A女之陰道受傷，其方將A女自行傳送之本案性影像取得後燒錄成光碟作為其辯解之佐證，並非無故非法持有兒童性影像云云。
二、經查：㈠A女於110年至111年間某日，以MESSENGER通訊軟體將本案性
影像傳送給被告一節，業據被告於偵查中自承在卷（參見偵卷第33頁至第34頁），並經證人A女於本院112年度侵訴字第77號刑事案件審理時證述明確（參見他字卷第59頁），並有扣案光碟詳細資料頁面截圖1紙在卷可參（參見本院卷第139頁），此部分事實應堪認定。又訊據被告於本院審理時供稱：本案性影像光碟，係其於112年5月至6月間以其所有之IPHONE行動電話手機，讀取A女傳送之本案性影像，並以螢幕錄影方式將本案性影像自MESSENGER通訊軟體取得後，燒錄至光碟內（參見本院卷第27頁），而扣案光碟內之本案性影像之修改日期均為112年6月16日，此有扣案光碟詳細資料頁面截圖1紙附卷可參，是堪認被告確係於112年6月16日以前述方法自MESSENGER通訊軟體取得本案性影像後而持有。另本案性影像之影像及圖片均屬暴露A女性器官及隱私部位之性影像一節，亦有A女性影像光碟1份存卷，此部分事實亦堪認定。
㈡被告於本院審理時雖辯稱：其係因遭訴涉嫌性侵害A女，為求
自保遂於前揭時地將A女傳送給其之本案性影像以前揭方式取得後錄製成光碟，作為主張A女性器官受創之原因係A女自持按摩棒自慰時所造成，而非其性侵所致等情之依據，其並無非法持有兒童之性影像之犯意云云。惟查：被告前因涉嫌性侵A女案件，先於112年4月30日至臺南市政府警察局婦幼警察隊應訊（參見南市警婦偵字第1120268911號卷第3頁至第11頁），復於112年7月19日由律師陪同至臺南地檢署應訊（參見112年度偵字第13529號卷第57頁至第60頁）等情，業據本院調閱前案卷宗屬實。又觀被告於112年7月19日於臺南地檢署應訊時，就檢察官詢問其是否性侵A女時供稱：「（問：經檢傷發現被害人處女膜五點鐘、八點鐘方向有陳舊性撕裂傷，如沒有發生性行為，為何會有該等傷勢？）答：被害人比較早熟，可能在叛逆期，大概在109年或110年間就會開始自慰，我記得我檢視過被害人手機，發現被害人有以LINE發裸照給男性，我就對他訓斥，事後發現被害人手機內有多張自己拍攝或錄製的裸露照片跟自慰影片，我就要求被害人刪除。」、「（問：你所稱上開自慰影片，被害人是否以手為之？）答：不是。是以類似按摩棒的物品為之。」（參見112年度偵字第13529號卷第58頁至第59頁）。是被告於該案偵查中應訊時，雖提及其曾發現A女手機內有自慰等性影像，然全未提及A女曾傳送本案性影像給其，及其於112年6月16日已取得持有本案性影像等情。又臺南市政府社工於112年6月8日前往被告住處訪視時，被告曾出示A女自慰影片及裸照，向社工表示A女有持按摩棒自慰之行為，據此主張A女陰道傷口非其所為等情，此有112年6月8日兒少保護個案工作(服務)紀錄表在卷可考（參見他卷第23至24頁）。嗣臺南市政府警察局婦幼警察隊於112年7月25日接獲臺南市政府社工轉知前揭訪視被告時，曾經被告出示A女裸露照片及自慰影片（被告此部分涉犯非法散布兒童之性影像犯行部分，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以無證據足認社工當日所觀看之性影像即為本案性影像為由，認被告此部分罪嫌不足，而以113年度偵字第30982號為不起訴處分），遂經臺南地檢署檢察官許可後，向本院聲請搜索票，嗣於112年9月5日至被告住處執行搜索，被告於員警執行搜索時，始自行提出本案性影像之光碟等情，業有臺南市政府警察局婦幼警察隊112年9月16日南市警婦偵字第1120584909號函暨檢送之被告調查筆錄、A女調查筆錄、本院搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單影本、扣押物品相片、臺南市政府警察局婦幼警察隊刑事案件報告書影本各件在卷（參見112年度偵字第13529號卷第71頁至第119頁）。依此，被告於112年6月16日取得本案性影像後，並未告知具有司法調查職務之員警或檢察官，亦未提出本案性影像予承辦其涉犯性侵害案件之員警或檢察官。倘被告係因自認遭誣陷性侵A女而於112年6月16日取得A女傳送之本案性影像，意欲藉此證明A女陰道受創之事與其無關，則其於112年6月16日製作本案性影像光碟後，於112年7月19日由律師陪同至臺南地檢署應訊時，衡情當會向檢察官提及甚至當場交付其以前揭方式取得而持有A女傳送之本案性影像為是。惟被告全未提及此事，應訊後亦未提交本案性影像之光碟作為證據。嗣因員警經社工轉知被告涉嫌持有A女性影像後，於112年9月5日至被告住處執行搜索時，被告方自行提出本案性影像光碟，是被告持有本案性影像光碟之目的顯非單純意欲證明自身並未性侵A女。被告前開所辯當無可採。
㈢被告於本院審理時雖辯稱：其非熟習法律之人，不知持有本
案A女性影像之舉係違法云云。惟按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言。該條所規定之違法性錯誤情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立；至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免，最高法院107年度台上字第4252號著有刑事判決可資參照。
查兒童心智尚未成熟，保護兒童免於性剝削已為普世價值，且為保障兒童之身心健康及人格健全發展，就無正當理由持有兒童性影像之行為，由行政罰上升為刑事罰，並陸續修法加重刑責處罰與兒童性影像相關行為之刑責（詳下述），依被告之年齡、智識程度及社會經驗，當無不知持有上開性影像與法不合，自非能諉為不知，被告前開所辯，亦無可採。㈣綜上所述，被告所為無正當理由持有兒童之性影像之犯行，
罪證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。同條例第39條第1項原規定「無正當理由持有兒童之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金。」，修正後同條例第39條第2項規定：「無正當理由持有兒童之性影像，處3年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣6萬元以上60萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，修正後之有期徒刑及罰金均較修正前提高，是行為後之法律未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段法律禁止溯及既往、從舊從輕原則之規定，自應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項（即112年2月17日修正施行之同條例第39條第1項）規定。
二、故核被告所為，係犯112年2月17日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有兒童之性影像罪。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。而被告所犯上開罪名，已將無正當理由持有「兒童」性影像列為犯罪構成要件，即屬對兒童及少年所定之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪動機、手段、與A女為父女關係、其犯行對A女身心影響程度、無正當理由持有兒童之性影像時間、犯罪後始終否認犯行之態度，復考量被告之品行、智識程度、家庭、經濟狀況（均詳卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
肆、沒收：㈠扣案光碟1張，係被告儲存持有本案性影像所用之物，應依
兒童及少年性剝削防制條例第39條第4項之規定宣告沒收。
㈡另案扣案之蘋果牌手機1支為被告所有，供其取得以持有本
案性影像所用之物，據被告於本院審理中供承無訛，爰依刑法第38條第2項之規定沒收之。
乙、不另為無罪判決之諭知：
壹、公訴意旨另以：被告A父於112年2月17日前某日，在A女以MESSENGER通訊軟體將其自行拍攝裸露陰部之自慰影片及裸露胸部、陰部之照片傳送予渠觀覽後，明知112年2月15日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定於112年2月17日施行生效後，非有正當理由不得持有兒童之性影像，且A女於112年2月17日仍為未滿12歲之兒童，竟基於無正當理由持有兒童性影像之犯意，自112年2月17日起，至112年6月15日繼續保存上述A女之性影像，並將該等影片、照片取得儲存於光碟而無故持有之，因認被告就此部分亦涉犯無正當理由持有兒童之性影像罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院為有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。又倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，故同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是本院即不再論述以下所引相關證據之證據能力。公訴意旨認被告就此部分亦涉有無正當理由持有兒童之性影像犯行罪嫌，無非以本案光碟內之資料夾名稱敘明A女係於111年6月26日傳送本案性影像予被告等情為據。訊據被告堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：其係因遭指訴性侵A女後，方於112年5、6月間自A女之前傳送紀錄中，以前述方式取得本案性影像等語。
參、經查：
一、訊據被告於本院審理時供稱：其係於112年5、6月間，回去翻查其與A女間messenger的訊息紀錄，發現影片（即本案性影像）還存在，方以其行動電話手機以螢幕攝影方式取得本案性影像（參見本院卷第27頁、第30頁）。而本案性影像之影片、照片之修改日期均為112年6月16日，修改時間則從同日下午12時40分至12時47分，此有扣案光碟詳細資料頁面截圖1紙附卷可參（參見本院卷第139頁），是被告前開所辯，當非全無可採信。而依本案性影像之修改日期可知，被告取得本案性影像之日期應為112年6月16日，並進而持有。
二、公訴意旨雖以：扣案光碟內，儲存本案性影像之資料夾名為：「妹妹私密的影片不可外流翻拍及取得2022年6月26日的妹妹messenger的私訊」，顯見被告於A女在111年6月26日（即2022年6月26日）傳送本案性影像後，即非法持有本案性影像，故被告自兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項修正施行日即112年2月17日起，至112年6月15日期間，亦持涉犯無正當理由持有兒童之性影像罪嫌等語。惟若被告於A女傳送本案性影像之日即111年6月26日當日取得本案性影像，則本案光碟內之性影像之修改日期應為111年6月26日為是，然本案性影像之修改日期為112年6月16日一節，已如前述。
是被告是否於A女傳送本案性影像之日即111年6月26日當日即行取得而持有本案性影像，尚非無疑。又Messenger傳送照片的保存時間會根據分享方式而定，一般聊天室的影片、照片通常不會過期，易言之，A女使用Messenger傳送本案性影像給被告後，若A女未主動刪除，該次聊天所傳送之影片、相片確實可能繼續儲存於Messenger之儲存空間內。是被告確有可能於112年6月16日翻找A女於111年6月26日傳送本案性影像之聊天紀錄後，以其所述前揭方式取得本案性影像。此外，亦無其他證據足認被告於112年6月16日前業已取得本案性影像而非法持有，本於罪證有疑，利歸於被告之原則，應認公訴意旨所指被告自112年2月17日起，至112年6月15日期間，亦持有本案性影像而犯無正當理由持有兒童之性影像犯行，罪證尚有不足。惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第306條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官Ａ０５到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 25 日
刑事第十四庭 法 官 卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧昱蓁中 華 民 國 115 年 5 月 25 日附錄論罪科刑法條：修正前兒童及少年性剝削防制條例無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，並得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。
查獲之第一項及第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。