臺灣臺南地方法院刑事判決114年度易字第875號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 鄭洪亮
徐琬茜共 同選任辯護人 陳廷瑋律師上列被告因賭博案件,經檢察官提起公訴(114年度偵字第4696號),本院判決如下:
主 文鄭洪亮、徐琬茜共同犯意圖營利聚眾賭博罪,各處有期徒刑陸月,如易科罰金,均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、鄭洪亮、徐琬茜共同基於意圖營利,供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡,自民國113年11月間起,提供向不知情房仲業者蔡昀蒨所承租、由張皓鈞(蔡昀蒨、張皓鈞所涉賭博罪嫌部分,另經臺灣臺南地方檢察署檢察官為不起訴處分)經營之萬鈞國際有限公司所有、位於臺南市○區○○路0段000號3樓之租屋處作為賭博場所,並透過社群網站Facebook社團招攬不特定賭客前往,而聚集包括A01、A02、A03、A04在內之不特定賭客在場賭博。賭博方式為臺灣16張麻將,4人1桌,每1底新臺幣(下同)500元,1臺為100元,由賭客輪流做莊,賭客每人拿取16張麻將輪流抽牌,以胡牌或自摸決定輸贏,自摸者須支付鄭洪亮、徐琬茜抽頭金200元,每將抽取計800元抽頭金,以此方式牟利。嗣經警接獲通報至上址查獲賭客A01、A02、A03、A04遭人控制行動,始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查被告鄭洪亮、徐琬茜(下合稱被告2人)均抗辯證人A01、A02、A03、A04於警詢之證述無證據能力,而證人A01、A02、A03、A04於警詢時之證述,係被告2人以外之人於審判外之陳述,且無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3之例外情況,依上述規定,認無證據能力。至證人黃國豪、吳宗霖、周昱廷、陳博鈞於警詢之證述,雖係被告2人以外之人於審判外之陳述,然經被告及辯護人同意有證據能力(本院卷第491至492頁),本院審酌該等證據資料製作時之情況,尚無違法不當及顯不可信之瑕疵,認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定,認均有證據能力。
二、被告2人復抗辯本案查獲之麻將、牌尺、搬風骰、東風籌碼、南風籌碼、西風籌碼、北風籌碼、帳冊、麻將桌IC板、電動麻將桌等物品(下合稱本案扣押物),均屬違法搜索扣押所得,無證據能力等語,判斷如下:
㈠按可為證據或得沒收之物,得扣押之;非附隨於搜索之扣押
,除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外,應經法官裁定,刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項分別定有明文,是警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定,行使其行政警察職權時,如察覺有特定之犯罪嫌疑,並發現可為證據之物,此時轉為司法警察之職權,縱未得受扣押標的權利人同意,仍得對該可為證據之物逕行扣押,尚不以附隨於搜索為必要。然既屬非附隨於搜索之扣押,自不得以搜索之方式發現可為證據之物,是於此種情形,應有「一目瞭然原則(Plain view doctrine)」之適用,亦即須符合:㈠警察有合法在場之理由;㈡可為證據之物十分明顯地出現於警察面前;㈢警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件,故警察於非屬搜索之情形,僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋,尚不得為開啟密封物(如皮包、背包、置物箱、後車廂)等搜索行為,此與員警依刑事訴訟法第88條第1項規定逮捕現行犯後,得依同法第130條規定對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索,以防免受逮捕人攜帶兇器危及執法人員或湮滅證據,故可為合於搜索目的之必要翻找、開啟,尚屬有間(最高法院114年度台上字第1438號判決意旨參照)。
㈡經查:
⒈證人黃國豪於警詢時證稱:我駕駛自小客車與周昱廷前往海
安路三段759號3樓,是因為場主鄭洪亮跟我說有人在該處詐賭,請我過去幫忙處理;我跟周昱廷、吳宗霖、陳博鈞及王泓欽等4人說我要前往該處處理詐賭的事情,他們好奇一同前來觀看;鄭洪亮被詐賭60至80萬左右,如果我能取回,就能獲利取回金額的3分之1;警方所述查獲過程:「於113年12月25日接獲報案,稱有民眾於海安路三段759號遭毆打情事,警方前往查訪,由你(即黃國豪)下樓陪同警方進入查訪,發現三樓的1桌電動麻將桌處在通電運轉狀態,現場被害人等稱有遭妨害自由之情事,並提及該處有經營賭場,警方遂於現場查扣相關證物,並將現場人等帶返所製作筆錄」等語正確;現場查扣賭具及籌碼都是鄭洪亮的;我持有熱熔膠條要防身用,因為我不清楚詐賭的人是年輕人還是老人,所以帶去防身;我沒有強暴脅迫他們(指在場賭客),我先要求他們拿出部分出老千贏來的錢賠償,剩餘不足的可以談分期,但是拿出的金額要有誠意才能離開;我也詢問A03賠償150萬元能否接受,A03向我表示能接受,並自稱需要分期每月償還20萬元,所以我們才簽立面額20萬的本票7張,待她依約償還後再歸還本票,本票交由鄭洪亮保管;周昱廷拿熱熔膠條打A03的臀部,並沒有打頭部及手部,可能是在打臀部時,有以手阻擋或掙扎才誤傷等語(本院卷第337至349頁)。
⒉證人吳宗霖於警詢時證稱:我坐黃國豪所駕駛之自小客車前
往海安路三段759號,是黃國豪邀我跟周昱廷、陳博鈞及王泓欽前往,黃國豪說要去那邊處理詐賭的事;警方所述查獲過程:「於113年12月25日接獲報案,稱有民眾於海安路三段759號遭毆打情事,警方前往查訪,由黃國豪下樓陪同警方進入查訪,發現三樓的1桌電動麻將桌處在通電運轉狀態,現場被害人等稱有遭妨害自由之情事,並提及該處有經營賭場,警方遂於現場查扣相關證物,並將現場人等帶返所製作筆錄」等語正確;賭具及籌碼都是鄭洪亮的等語(本院卷第351至361頁)。
⒊證人周昱廷於警詢時證稱:我一開始坐黃國豪駕駛的自小客
車前往海安路三段759號,我到場才知道黃國豪是要處理詐賭的事情;警方所述查獲過程:「於113年12月25日接獲報案,稱有民眾於海安路三段759號遭毆打情事,警方前往查訪,由黃國豪下樓陪同警方進入查訪,發現三樓的1桌電動麻將桌處在通電運轉狀態,現場被害人等稱有遭妨害自由之情事,並提及該處有經營賭場,警方遂於現場查扣相關證物,並將現場人等帶返所製作筆錄」等語正確;我有使用牌尺及熱熔膠打A03,我本來是要用牌尺打她的手,但是不小心打到她的左額頭,熱熔膠是用來打她的屁股等語(本院卷第363至375頁)。
⒋證人陳博鈞於警詢時證稱: 我於113年12月24日24時許搭乘
黃國豪駕駛的自小客車一同前往海安路三段759號3樓,是黃國豪約我去的,黃國豪約我去的時候就知道那邊是賭博場所;我與周昱廷、吳宗霖及王泓欽等4人是黃國豪約一起前往海安路三段759號3樓處理詐賭的事情等語(本院卷第387至398頁)。
⒌證人A01於本院審理時證稱:當天我是請1個屏東的朋友報警
,他們在亂的時候,我手機放在旁邊,我就傳訊息求救,叫他救我等語(本院卷第267至268頁)。
⒍證人A02於本院審理時證稱:當天我在車上等A01,等到11點
的時候,有很多不明男子敲我的車窗,我聽他講說那天他們被關著,怕被打,應該是要叫我報警,當時我就打110報警;當時我已經知道A01他們被押了等語(本院卷第230至231頁)。
⒎佐以臺南市政府警察局第五分局114年1月22日南市警五偵字
第1140046955號刑事案件報告書記載:「…案緣本分局接獲110通報表示,上記犯罪時、地,有人遭毆打,旋依法前往處置,經屋內證人黃國豪同意開門入上樓查看時,發現賭客A0
1、A02、A03及證人吳宗霖等人在屋內,其中A01、A02及A03向警方表示,因賭博債務問題遭證人黃國豪及吳宗霖控制行動…現場並查扣賭具電動麻將桌1台(含麻將1副、骰子3顆)、電動麻將桌IC板1塊、麻將1副、牌尺4支、籌碼(總計面額50,200)、帳簿1本及監視器1顆等證物…」(偵卷第3至6頁)。
⒏由上可知,本案員警係接獲報案有人在海安路三段759號3樓
遭毆打、限制自由而前往查訪,並經當時受被告鄭洪亮指使前往該處處理賭債之黃國豪同意進入屋內,自具備合法在場理由,何況黃國豪係邀集周昱廷、吳宗霖、陳博鈞、王泓欽等人共同前往處理賭債事宜,並以熱熔膠條、牌尺毆打賭客A03,顯已形成控制現場之絕對優勢,而為該處實際上之場所支配與使用人,其同意員警入內查看,自屬合法有效。再者,於員警入屋內後,隨即發現1桌電動麻將桌處在通電運轉狀態,佐以現場照片(警卷第80頁),該電動麻將桌及其他本案扣押物直接擺設於毫無阻隔之開放空間且未經遮蔽,顯為員警目視所及,員警並無任何開啟密封物之搜索行為,揆諸上開說明,員警於此時已轉為司法警察之職權,縱未得受扣押標的權利人同意,仍得依法對該可為證據之物逕行扣押。至證人A01於本院審理時雖證稱:警方到場時現場並非如警卷內之現場照片所示等語(本院卷第264頁),惟其亦於同日作證時證稱:我不曉得為何後來警方到現場蒐證時會呈現照片所示狀態,我沒看到有人再擺回去等語(本院卷第266頁),考量本案案發時間距其於本院作證時已有相當時日,其對於案發現場狀態之陳述前後不一且語帶含糊恐係因記憶不清所致,仍應以上開本院認定為準。從而,本案扣押物屬非附隨於搜索之扣押,並且符合前揭最高法院所揭示之標準,自得作為證據。被告2人抗辯本案扣押物屬違法搜索扣押而得,難認可採。
三、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分,與本件待證事實間均具有關連性,且無證據證明係公務員違背法定程序所取得,是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告2人矢口否認有何意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博
之犯行,辯稱:被告2人承租臺南市○區○○路○段000號3樓房間,原係用以作為採耳、按摩與芳療之工作室(下稱系爭工作室),僅係於無客人空閒時,被告2人始有找尋朋友及家人前來系爭工作室內打麻將娛樂,並於牌腳人數不足會上網至牌藝社團徵求要一同打麻將之牌友,經過其他牌友聯繫並確認特定身分後,被告2人始會告知該牌友前往系爭工作室。此外,該系爭工作室係位於民宅透天厝之三樓,外觀並無任何招牌或足徵辨識之特徵可特定是打麻將之場所或是牌藝社等情況,是以,被告2人所覓得之牌友必須透過連絡後,經被告2人同意始會放行進入系爭工作室。又被告2人固有向前來系爭工作室之牌友收取每人每將200元之費用(一桌4人每將共800元),惟被告2人於系爭工作室內有提供餐食及茶水飲料,是以前開每人每將200元之費用是收受用以支付系爭工作室之餐食、飲料費用及場地清潔費,被告2人客觀上並未因此獲利,主觀上亦無以此為營利之意圖。再者,系爭工作室現場僅有查獲電動麻將桌1台、麻將牌1副、骰子3顆,又非全天候作為打麻將之場所使用,且該處空間有限,難以容納不特定之其他多名賭客,可見系爭工作室並無從達到聚集多數人賭博財物之程度,尚與動輒數桌以上之賭場並非相同,亦與一般經營職業賭場之情形顯然有別。是尚難僅憑系爭工作室內存有上開物品,即遽認被告2人有何聚眾賭博之行為或恃此營利之意圖等語。
㈡經查,被告2人自民國113年11月間起,提供其向不知情房仲
業者蔡昀蒨所承租、由張皓鈞經營之萬鈞國際有限公司所有、位於臺南市○區○○路0段000號3樓之租屋處供賭客A01、A02、A03、A04等4人先後在場賭博,賭博方式為臺灣16張麻將,4人1桌,每1底500元,1臺為100 元,由賭客輪流做莊,賭客每人拿取16張麻將輪流抽牌,以胡牌或自摸決定輸贏,自摸者須支付被告2人200元,每將計800元等節,為被告2人所不爭執(本院卷第79至80頁),且經證人蔡昀蒨、張皓鈞於警詢、偵訊時證述明確(警卷第27至41頁),此節首堪認定;嗣經警接獲通報上址有賭客A01、A02、A03、A04遭人控制行動,員警到場扣得如附表所示之物等節,亦有臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片(警卷第61至71、79至105頁)、代保管同意書(警卷第75頁)、臺南市政府警察局第五分局扣押物品清單(本院卷第105至107頁)存卷可考,此節亦堪認定。
㈢被告2人具有營利之意圖:
⒈被告鄭洪亮於警詢時供稱:我與徐琬茜合股,我是主要實際
負責人。我負責在Facebook四處貼文招攬賭客,徐琬茜負責現場維護,我跟徐琬茜平分獲利;A02、A04、A01、A03是都是網路找來打牌認識的;警方於現場查扣麻將1副(144張)、麻將牌尺4支、搬風骰1顆、籌碼(東、南、西、北風,總計50,200)、帳本1本、監視器1顆、麻將IC版1塊、電動麻將桌1台(内有麻將1副144張、骰子3顆)都是我的;一底500元,一台100元,我一將抽800元,每將固定抽一次;警方所查扣之帳冊上面記載「12/24,4:30,800;5:40,800」、「12/23,5*800=4000」是日期與時間,800是抽頭金800元,5將,每將800元,共4,000元,我書寫記錄的;一開始是用現金,後來改用籌碼,籌碼要換回新臺幣是跟我兌換,數值等值新臺幣;我把門關著,沒有上鎖,如果有賭客要前來,我會請他直接上樓,沒有管制;現場沒有過濾賭客身分,沒有管制,賭客與我取得聯繫後,我會告知直接上樓等語(警卷第3至11頁)。
⒉被告徐琬茜於警詢時供稱:我是現場負責人,是113年12月1
日開始擔任現場負責人,工作是抽取抽頭金,負責提供飲料,賭博相關的東西是我跟鄭洪亮共同持有的,我們是提供給賭客賭博用的;如果是底500、台100,自摸一次抽200元,一將就會變成抽4次;警方所查扣之帳冊上面記載「12/24,
4:30,800;5:40,800」、「12/23,5*800=4000」,是指抽頭金收800元的意思,4,000就是那天打了5將所抽取的抽頭金金額;每一將所抽取的抽頭金我都會立刻收起來;我們是提供籌碼供賭客使用,最後賭客在自行換取成現金;我在臉書的麻將社團P0文找賭客,就是在臉書的麻將社團招攬;不是每個人都可以進來,都是我們在臉書麻將社團所招攬的賭客,經過LINE聯繫以後會告知他們地點,會請賭客直接進入屋内,1樓大門有關起來但是未上鎖,賭客可以直接推門進來然後直接走上3樓;我與鄭洪亮一起合股,抽頭金扣除相關房租跟所購買的飲料跟餐點後,所剩下的獲利就是我跟鄭洪亮一人一半等語(警卷第17至26頁)。
⒊證人A02於本院證稱:我有去現場(指臺南市○區○○路○段000
號)打過麻將,錢的計算好像是五一、三一,五一是指500、100的,無台最基本要500元,有台的話1台100元,1將好像800元,800元要給場主,場主是1男1女;該800元會放在桌上,場主每一局會來收;我們打的是16張麻將,每1底500元,1台100元等語(本院卷第212至232頁)。證人A04於本院證稱:我有去現場(指臺南市○區○○路○段000號)打過麻將,錢的計算是五一,500元是底,100元是台數,我們是打籌碼的,用現金換籌碼;場主是被告2人;場主會收走抽頭的錢,收走後算他們的事情,他們一起的,我們就放在那裡,如果到了,他們就收走,誰拿的我沒有理會;應該是1次抽200,不管贏多少錢都是抽200,1將抽800等語(本院卷第233至246頁)。證人A01於本院證稱:我有在現場(指臺南市○區○○路○段000號)打16張麻將,1底500元,1台100元,自摸1把200元要給東家,錢放在桌上,東家是被告鄭洪亮,1將要抽800元;兌換籌碼要跟被告2人換等語(本院卷第246至268頁)。證人A03於本院證稱:我有去現場(指臺南市○區○○路○段000號)賭博,打16張麻將,台數就是100,沒有台就是500,自摸就要東錢,1次200元,東錢是給場主的,被告2人應該都是場主;打500、100的時候自摸就是要東200,1將要東4次,800元;我是從臺南麻將網知道該處可以打麻將的;一開始都用現金,後面就說用籌碼,籌碼最少要換1萬元,看兩位場主誰在就和誰換等語;我在網路上看到之前,不認識被告2人,我也只有介紹A01而已,我本來不認識A04、A02(本院卷第268至286頁)。
⒋按刑法第268條之罪,以意圖營利為其構成要件。所謂「意圖
」者,即主觀上之期望,亦即所以出此之動機或目的;而所謂「營利」者,即藉以牟取經濟上或財產上利益;而此之所謂「意圖營利」者,固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近,但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足,並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要(最高法院89年台非字第49號判決意旨參照)。是本罪僅須被告有營利之意圖,並非以客觀上有無獲取利益認定,更與抽頭金如何使用無關。由被告2人於警詢之供述及上開證人於本院審理時之證述可知,被告2人係透過網際網路招攬不特定賭客,並與賭客事先約定於每次自摸時固定提出一定金額給付被告(每將固定抽取800元),被告2人於警詢時亦坦承2人為合股,甚至設有帳冊記載日期、時間、將數與抽頭金額,且2人平分獲利,是被告2人主觀上已有藉以牟利之期望。至被告2人雖辯稱前開費用是用以支付餐食、飲料及場地清潔費等語,惟查,被告2人若無營利之意圖,自無須要求賭客於自摸時,固定支付特定金額與被告2人,且賭客若有飲食需求,本可依實際消費情形委由被告2人代購,實無採取此方式計費之必要,可見被告2人要求自摸者支付固定費用,顯非單純供朋友間娛樂之場地費用分攤,而係藉由供給賭博場所與聚眾賭博以牟取財產上之利益,被告2人主觀上具有營利意圖甚明。
⒌被告2人復辯稱該處並非公開場所,在場之人也都是認識之人
,並非不特定多數人等語。惟按刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪,不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件(最高法院107年台非字第174號判決意旨參照)。是縱使本件賭博場所位於私人民宅,非公共場所或公眾得出入之場所,亦與刑法第268條之構成要件無涉,此部分抗辯自屬無據;再者,被告2人係利用社群網站Facebook之網路社團招攬網友前來打牌,其2人所招募之賭客A02、A04、A01、A03等人,於案發前與被告2人素不相識,亦據被告鄭洪亮於警詢時自承在卷(警卷第5頁),由此可知,被告2人顯係利用網際網路招攬不特定之賭客前往該處賭博,並非僅限於特定、具有相當信賴基礎之親友,其2人招攬對象實具有多數且不特定性。縱被告2人為規避警方查緝,要求賭客須先連絡後,經被告2人同意始放行進入該處,惟此僅屬被告2人接觸不特定賭客之方式,本質上仍係利用網際網路之公開管道,招攬不特定多數人前來賭博並藉此牟利,是被告2人前開所辯,實屬臨訟卸責之詞,尚不可採。
㈣綜上所述,本案事證明確,被告2人犯行堪以認定,應予依法
論科。
二、論罪科刑:㈠核被告2人所為,均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行
之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地,持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之,如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照)。查被告2人自113年11月間起迄為警查獲時起,提供臺南市○區○○路0段000號3樓之賭博場所而聚眾賭博,所為反覆多次圖利供給賭博場所、聚眾賭博之行為,應認其等自始即基於反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意,在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為,依社會通念,均應僅成立集合犯之包括一罪。
㈢被告2人間,有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條規定,論以共同正犯。
㈣被告2人以一行為觸犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭場
罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪,為想像競合犯,應依刑法第55條前段規定,從一重論以刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈤爰以行為人之責任為基礎,審酌被告2人為獲利,竟提供賭博
場所、聚眾賭博而招攬不特定賭客賭博財物以營利,助長社會投機僥倖心理,危害社會善良風氣,所為實屬不該;復考量本案查獲時現場賭客人數、籌碼金額表彰之賭場規模、經營持續時間之犯罪手段、對社會善良風俗造成不良影響之程度;佐以被告2人犯後否認犯行之犯罪後態度,兼衡被告2人於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收扣案如附表所示之物,為被告2人所有,經其等供承在卷(警卷第6、19頁),且為本案聚眾賭博所用之賭具,依刑法第38條第2項前段規定,應予宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官李駿逸提起公訴,檢察官王宇承、A06到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 27 日
刑事第一庭 法 官 林政斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第268條意圖營利,供給賭博場所或聚眾賭博者,處3年以下有期徒刑,得併科9萬元以下罰金。
附表編號 名稱 數量 1 麻將 1副 2 牌尺 4支 3 搬風骰 1顆 4 東風籌碼 1包 5 南風籌碼 1包 6 西風籌碼 1包 7 北風籌碼 1包 8 帳冊 1本 9 監視器 1顆 10 麻將桌IC板 1塊 11 電動麻將桌 1台(內有麻將1副、骰子3顆)