臺灣臺南地方法院刑事判決114年度智易字第1號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 黃素君選任辯護人 李育禹律師
曾靖雯律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵字第755號），本院判決如下：
主 文黃素君無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃素君為址設臺南市○○區○○路0段00號心藝樹早午餐（前身為民國110年4月21日設立之「小樹早午餐」，於112年12月15日變更名稱為「心藝樹早午餐」）之負責人，其於110年10月12日以「小樹早午餐 Little TreeBrunch及圖」為商標，向智財局申請使用於商品類別第43類，經審核後，認與告訴人曾建廷所有之「小樹食堂」商標近似，有致消費者混淆誤認之虞為由於111年2月22日以111慧商20823字第11190183140號函駁回申請，被告黃素君至遲於111年2月22日即明知「小樹食堂」之字樣（商標註冊號：00000000）係在小樹早午餐設立之前，即由告訴人曾建廷於107年11月1日依法向我國經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記，經核准取得指定使用於商品類別第30類（茶葉、茶葉飲料、咖啡、咖啡飲料、冰淇淋、餅乾、麵包、蛋糕、布丁、包子、火鍋餃、米、便當、麵條等）、第43類（飲食店、咖啡廳、飯店、自助餐廳、流動咖啡餐車、流動飲食攤、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、速食店、日本料理店等）等商品或服務之商標權，現仍於商標權利期間內，任何人未經上開商標專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品或服務，使用近似於此等註冊商標之商品或服務，竟為行銷之目的，基於違反商標法第95條第3款非法使用近似於註冊商標之犯意，自111年2月22日時起持續將「小樹早午餐」之字樣，標示於店面招牌、餐點包裝及菜單上，並於FACEBOOK、INSTAGRAM等社群軟體設立粉絲專頁，將「小樹早午餐」設為頭像作為商標使用，並於UberEats、foodpanda等外送平台以「小樹早午餐」名義成立外送菜單專頁，實際從事商品類別第30類及第43類之商品或服務。嗣經告訴人曾建廷於111年8月11日偶然發現上開違反商標法之情事，並於112年3月間向黃素君表示其行為已侵害商標權，要求進行協商，惟被告黃素君未積極協商且仍持續使用「小樹早午餐」之商標，始具狀訴究，因而查悉上情。因認被告黃素君涉犯商標法第95條第1項第3款之未得商標權人同意為行銷目的而於同一或類似之商品或服務使用近似於註冊商標罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上述違反商標法第95條第1項第3款之罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人曾建廷於警詢及偵訊中之指述、經濟部商業登記基本資料2份、「小樹食堂」商標註冊證（商標註冊號：0000000）、商標授權契約書、小樹食堂店面、看板、菜單之照片、被告申請商標單筆詳細報表、智財局商標資料檢索服務公文函查詢結果明細、經濟部智慧財產局核駁理由先行通知書、核駁審定書查詢結果明細、本院所屬民間公證人梁陽昇事務所111年度南院民公昇字第10059號公證書、小樹早午餐店面、菜單之照片、小樹早午餐餐廳消費發票各1份、智慧財產局商標資料檢索服務廢止處分書查詢結果明細1份（113智商20849字第11380710240號函）等，為其論據。訊據被告對於告訴人為「小樹食堂」商標（商標註冊號：00000000，下稱系爭商標）之商標權人，商標專用期間至117年10月31日，指定使用於第30類及第43類之商品或服務；被告於110年4月21日獨資設立「小樹早午餐」餐廳，並於112年12月15日將餐廳更名為「心藝樹早午餐」；被告於110年10月12日以「小樹早午餐Littl
e Tree Brunch及圖」向智慧局申請商標註冊（下稱據爭商標），核准指定用於第29類「奶油抹醬、非活體水產、...人造肉、人造肉速食調理包」商品，商標專用期間至121年5月15日，並有以「小樹早午餐」之字樣，標示於店面招牌、餐點包裝及菜單上，並於FACEBOOK、INSTAGRAM等社群軟體設立粉絲專頁，將「小樹早午餐」設為頭像作為商標使用，並於UberEats、foodpanda等外送平台以「小樹早午餐」名義成立外送菜單專頁，實際從事商品類別第30類及第43類之商品或服務等事實，均不爭執，然否認有何違反商標法第95條第1項第3款之犯行，辯稱：被告使用之據爭商標與告訴人之系爭商標並非近似，且被告經過查證始提出廢止告訴人商標之申請，被告並無侵害告訴人商標權之故意，被告使用據爭商標亦未造成消費者混淆，業據智慧財產及商業法院113年度民商訴字第52號判決認定，請求諭知被告無罪等語。
四、經查：㈠被告以「小樹早午餐」為商店名稱不致使消費者混淆誤認⒈按未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近
似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金，商標法第95條第1項第3款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即系爭標誌與系爭商標因相同或構成近似，致相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩者為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
⒉次按商標權人取得商標權之範圍，以註冊公告之商標圖樣及
指定使用之商品或服務為準。判斷商標是否構成近似，應自消費者角度，整體觀察商標之圖樣，此乃因商標在商品或服務上呈現在消費者眼前係整體圖樣，並非割裂為各部分後分別呈現，即應就商標整體在外觀、觀念或讀音等方面觀察，是否達到可能誤認之近似程度（最高法院112年度台上字第2501號判決參照）。準此，商標近似核心判斷是「整體觀察、主要部分近似」比較，亦即消費者對商標之整體印象是否易於混淆，是否具有相同或類似的識別性元素，是否出現於相同或類似商品範疇。
⒊經查：
⑴告訴人系爭商標「小樹食堂」圖樣僅為中文字組合，無任何
圖案、外文或編排，而被告據爭商標圖樣則標有：中文字即小樹早午餐、由字母排列為下彎弧形之外文Little Tree Brunch、廚師帽、打蛋器與兩棵落雨松樹所組成，有中華民國商標註冊證2份在卷可按（他卷第15、107頁）。兩者圖樣除「小樹」文字相同外，其餘並不相同，被告使用之商標「小樹早午餐」中文及「Little Tree Brunch」英文字占據爭商標整體圖樣約20%，其餘兩棵落雨松樹、彎弧之Little Tree等文字、廚師帽、打蛋器則占80%。告訴人之系爭商標為純文字商標，被告之據爭商標為圖文併列之複合商標，兩者整體構成不同，在視覺風格與識別性元素差異明顯。兩者雖然有「小樹」二字，然此非唯一識別元素，而被告之據爭商標「小樹」二字所占比例不高，屬於識別力較弱詞語。消費者觀看據爭商標之主要印象為其設計之圖案，兩商標圖樣近似程度低。
⑵告訴人之系爭商標原指定使用於第30類及第43類，經被告於1
11年5月30日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款停止使用三年規定為由申請廢止，經智慧局於113年9月30日作成部分廢止使用，即廢止原指定使用於第30類「茶葉、咖啡、冰淇淋、鹽、醋、咖哩、糖漿、蜂蜜、餅乾、麵包、蛋糕、火鍋餃、米」部分商品，第43類「幼兒照顧服務、旅館、養老院」部分服務；其餘指定使用於第30類「茶葉飲料、咖啡飲料、調味醬、布丁、包子、便當、麵條」部分商品，第43類「飲食店、飯店、流動飲食攤、小吃攤、餐廳、冷熱飲料店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、自助餐廳、流動咖啡餐車、泡沫紅茶店、速食店、日本料理店」部分服務之註冊，廢止不成立。被告之據爭商標指定使用於第29類「奶油抹醬；非活體水產；非活體水產製品；肉類速食調理包；冷凍海鮮速食調理包；肉汁；肉湯；魚汁；魚湯；蔬菜速食調理包；蔬菜湯；人造肉；人造肉速食調理包。」之商品。兩商標指定商品類別類似部分為：據爭商標之「奶油抹醬」、「肉類速食調理包」、「冷凍海鮮速食調理包」、「蔬菜速食調理包」、「人造肉速食調理包」與系爭商標之「調味醬」類似，但在功能、材料、產製者方面比較，兩者之共同或關聯處之類似程度不高。
㈡綜上所述，告訴人之系爭商標為通用詞彙，不具有高度識別
性，而被告使用之據爭商標僅「小樹」二字與告訴人系爭商標相同，然其商標圖樣有大部分之圖案設計，為複合性商標，應整體觀察兩商標，而非單一拆解比對，消費者辨識時會集中在據爭商標之圖形與整體構圖上，「小樹」二字只為輔助要素，又兩商標指定使用之商品類別或服務雖部分類似，而依社會市場交易與一般社會通念，不致使消費者誤認兩者為相同來源，故不會造成一般消費者對商品或服務來源產生混淆誤認。
五、綜上所述，原告之系爭商標識別性弱，被告使用之據爭商標與系爭商標圖樣近似程度低，兩商標指定使用類別雖部分類似，但不致使消費者混淆誤認，被告使用其註冊商標之行為，自不構成商標法第95條第1項第3款之犯行。本案檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法形成被告確有檢察官所指商標法第95條第1項第3款犯行之有罪心證，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官施胤弘庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
刑事第十二庭 法 官 高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋純中 華 民 國 114 年 10 月 31 日