臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴緝字第33號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 劉盈鋐選任辯護人 古茜文律師
王聖傑律師鄭智陽律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16846號、第17423號、第20749號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年參月。
扣案如附表二所示之物沒收，未扣案犯罪所得共新臺幣參仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○基於參與犯罪組織之犯意，自民國111年3月間起，與陳世佑、廖有畯、呂尚恩、吳易修、呂家霖（均已另行判決確定）參與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「惠靈頓牛排24h」之人（下稱「惠靈頓牛排24h」）所發起組成，以販賣第三級毒品營利之具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團犯罪組織，而從事販賣第三級毒品工作。
二、甲○○意圖營利，與「惠靈頓牛排24h」及所屬販毒集團成員共同基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱「喵喵」）之犯意聯絡，於不特定人有購買毒品需求時，先以微信聯繫「惠靈頓牛排24h」，約定毒品交易之細節後，再由販毒集團之不詳成員以通訊軟體FACETIME、微信，通知甲○○於如附表一所示之時間、地點，完成販賣毒品之交易，並收取購毒價金完訖。
三、嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局少年警察隊（下稱臺南市少年隊）持本院法官核發之搜索票前往甲○○住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市少年隊報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第3059號判決意旨參照），是本案被告以外之人於警詢時之陳述，於認定被告甲○○違反組織犯罪條例部分，不具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即如附表一所示購毒者於警詢時及偵查中關於購買毒品過程之陳述【見警卷第695至714頁、第851至861頁、第1037至1043頁、偵一卷(一)第423至427頁、第509至523頁、偵二卷第201至211頁】、證人即同案被告陳世佑、吳易修、廖有畯於偵查中之證述情節相符【見偵一卷(二)第112至119頁、第235至241頁、第554至559頁、偵二卷第480至483頁】，並有被告甲○○之販毒事證蒐證照片16張（見警卷第579至586頁）、本院111年聲搜字700號搜索票1份（見警卷第587頁）、臺南市少年隊搜索甲○○之臺南市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索扣押物照片6張 （見警卷第589至591頁）、 被告甲○○之臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告(檢體名稱111L033)、臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書、採證同意書、臺南市政府警察局少年警察隊毒品案件尿液編號與姓名對照表(檢體名稱111L033)、尿液初步檢驗結果報告各1份（見警卷第609、6
13、615、617、619頁）、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單及該案查扣之毒品咖啡包外觀照片(小熊維尼、茶的魔手、紅惡魔樣式包裝)3份【見偵一卷（二）第645、647、648頁】、證人潘冠辰指認被告之毒品咖啡包包裝樣式指認表1份（見警卷第721頁）、證人郭仲浥指認被告之毒品咖啡包包裝樣式指認表1份（見警卷第1055頁）在卷可稽。此外，被告甲○○及同案被告陳世佑、吳易修經扣案之毒品（白色結晶），經鑑驗結果均檢出含有愷他命成分，此有111年7月29日高市凱醫驗字第74066、74067、74180號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可參（見警卷第93頁、第215至223頁、第607頁）；同案被告呂家霖經查獲與本案相同樣式茶的魔手咖啡包經鑑驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，此亦有內政部警政署刑事警察局111年7月26日刑鑑字第1110061479號鑑定書1份【見本院111年度訴字第1014號卷一（下稱本院訴字卷一）第165至166頁】附卷可查；復有如附表二所示之行動電話1支扣案可佐，足認被告甲○○上開自白與事實相符，堪以採信。
二、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣。另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院93年度台上字第1651號、99年度台上字第6007號刑事判決意旨參照）。查被告甲○○於本院訊問時供稱其販賣第三級毒品可從中賺取價差乙情【見本院訴字卷一第89頁】；復參以近年來因濫用毒品，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，我國法律對於販賣第三級毒品罪之處罰甚重，衡情當無甘冒重典，販入上開毒品後，再以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉售予購買毒品者之理，堪認被告甲○○主觀上確有營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告甲○○上開犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施
強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。次按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第416號、第783號刑事判決意旨參照）。核被告甲○○就參與「惠靈頓牛排24h」所屬販毒集團所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
㈡核被告甲○○就附表一編號1至4部分所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○與「惠靈頓牛排24h」及所屬犯毒集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應與「惠靈頓牛排24h」及所屬犯毒集團成員論以共同正犯。被告甲○○就如附表一編號1所示部分（即第1次販毒行為），係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。被告甲○○上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共4罪）。
㈢刑之減輕⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。查被告甲○○於偵查中及本院準備程序、審理時，均已自白本案販賣第三級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。⒉按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號刑事判決意旨可資參照）。查被告甲○○於偵查中及本院審理時就本案所犯之參與犯罪組織罪均自白不諱。則被告甲○○原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑，惟因其所犯參與犯罪組織罪，屬想像競合犯中之輕罪，本院既以想像競合犯中之重罪即販賣第三級毒品罪之法定刑決定處斷刑，則上開減輕其刑事由僅作為量刑依據，附此敘明。
⒊按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情
狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照）。被告甲○○之辯護人雖為其請求本院援引上開規定減輕其刑，然被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，而其犯本案係出於營利意圖，並無特殊之原因與環境，次數達4次，販毒對象亦非同一人，因於偵查中及審判時均自白，業依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定刑顯無過重情形，在客觀上難認具有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自不符適用刑法第59條規定酌減其刑之情形。㈣爰審酌被告甲○○基於營利意思販賣第三級毒品，助長他人沉
迷毒癮惡習，影響社會治安，其所為甚有可責；兼衡被告甲○○之年紀、素行（詳卷附法院前案紀錄表），及自陳學歷為高中肄業，未婚，無子女，曾從事湯姆熊前台服務員工作，之後出境至美國，逾期停留期間，在美國之早餐店、中餐館打工，在湯姆熊時收入約新臺幣（下同）3至4萬元，在美國收入換算新臺幣約6萬元，父親患有精神疾病，母親患有恐慌症，均領有身心障礙證明，此有被告甲○○提出之父母身心障礙證明、衛生福利部玉里醫院慢性精神病患日間照顧及住宿式照顧契約書各1份【見本院114年度訴緝字第33號卷（下稱本院訴緝字卷）95頁至第107頁】之智識程度、家庭、經濟狀況；另衡酌其犯罪動機及目的、犯罪方法及所生危害、販賣毒品之種類、售價、數量及販毒對象，及被告甲○○於偵查中、本院審理時坦承全部犯行（包括販毒、違反組織犯罪條例等），暨其前經本院合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭，逕自出境至美國，再經本院發布通緝，其自行返國而為警緝獲到案之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另本院考量被告甲○○所犯各罪之罪質、犯罪時間、地點、方法、販毒對象等犯罪情節及所生危害，爰定應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查：
㈠扣案如附表二所示之行動電話1支，係被告甲○○供作本案販
毒聯絡之用（見本院訴緝字卷第154頁），屬供本案犯罪所用之物，均應依上開規宣告沒收。至扣案之K盤2個（含愷他命殘渣），被告甲○○供稱係供其施用毒品之用，故不於本案諭知沒收。另扣案之磅秤1個，被告甲○○供稱係其母親所有，及iPhone（紅色）行動電話1支均未供作本案使用（見本院訴字卷一第261頁、本院訴緝字卷第155頁），復查無證據證明係供被告甲○○犯本案所使用之物，均不予諭知沒收。
㈡被告甲○○就如附表一所示各次之交易金額，其供稱已完全收
訖（見本院訴字卷一第82頁），係屬於被告甲○○之犯罪所得，共計為3,300元，且未扣案，應依刑法38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃琴媛
法 官 謝 昱法 官 陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文瑜中 華 民 國 114 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：（民國/新臺幣）編號 購毒者 交易時間 地點 交易種類/數量 交易金額 罪名及宣告刑 1 潘冠辰 111年4月9日19時15分許 臺南市○○區○○○路000號前(小北百貨) 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之咖啡包1包(編 號2茶的魔手) 400元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 2 陳惠吟 111年5月5日23時20分許 臺南市○○區○○○路000號前(小北百貨) 愷他命1公克 2,000元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 3 潘冠辰 111年5月6日19時許 臺南市○○區○○○路000號前(小北百貨) 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之咖啡包1包(編號2茶的魔手) 400元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 4 郭仲浥 111年5月7日22時53分許 臺南市○○區○○○路000號前(小北百貨) 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之咖啡包1包(編號2茶的魔手) 500元 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。
附表二扣案物名稱 數量 所有人 備註 海軍藍色iPhone 12 PRO行動電話 1支 甲○○ 含門號0000000000號sim卡1張