臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第184號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 李明憲選任辯護人 蘇文奕律師上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3005號），本院判決如下：
主 文乙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案之菜刀壹支沒收之。
事 實
一、乙○○為甲○○之兄，二人間有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。乙○○、甲○○於民國113年9月19日15時38分許，在其等位於臺南市○○區○○○街00巷00號之住處內，因土地、金錢問題發生爭執，乙○○明知人體頸部有氣管、頸動脈等重要器官，倘若持刀砍中人體之頸部，將造成他人死亡，竟仍基於殺人之不確定故意，先徒手毆打甲○○之臉部2下，再持菜刀朝甲○○頸部揮砍2次，導致甲○○受有頭部鈍挫傷、頸部及左肩鈍挫傷之傷害，幸未發生死亡結果。嗣甲○○報警處理，始循線查悉上情，並扣得上揭菜刀1支。
二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據（本院卷第90頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘文書證據或證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第46頁、本院卷第76、112頁），核與告訴人於警詢之指述大致相符，且有衛生福利部台南醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、傷勢照片在卷可佐（警卷第27至28、33頁），並有查扣之菜刀1支在卷，此亦有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案菜刀照片附卷可證（警卷第19至23、35至37頁）。是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為告訴人之兄，此經兩人供陳在卷，屬家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員，則被告對告訴人為前揭殺人未遂犯行，係屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則規定，故應依刑法之規定論罪科刑。是核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告於上開時、地，多次攻擊告訴人之行為，雖屬自然上之數行為，然實係肇因同一動機，於時間密接之情形下，在同一空間內基於單一犯意所為，乃接續犯，在法律評價上仍屬一個行為，應僅論以一殺人未遂罪。
㈡被告就上開犯行，已著手殺人犯行，而未發生死亡之結果，
屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。經查，刑法第271條第1項之殺人罪，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，其刑度極重，然殺人之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所涉法定最低本刑卻同為10年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依情狀處以10年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院考量被告犯本案殺人未遂罪之原因，係因一時口角爭執而萌生殺意，與一般謀財害命、出於仇怨逞兇鬥狠、無差別殺人等之動機顯然有別，且被告犯後坦承犯行，於本院審理中表示悔意，主動與告訴人達成和解，復經告訴人表示願意原諒被告，此有和解書在卷可佐（本院卷第53頁），堪認被告犯後態度良好，業已獲得告訴人之諒解，考量被告本案犯罪情節、告訴人之傷勢等，客觀上有使一般人同情而顯可憫恕之情形，縱已依前開未遂規定減輕其刑，宣告法定最低度刑猶嫌過重，是本院就被告所為犯行，認應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減輕之。
㈢爰審酌被告與告訴人為兄弟，縱有土地、金錢上之糾紛，仍
應理性相待，循適當方式解決紛爭，被告竟不思自制，僅因對告訴人有所不滿，即起意殺害告訴人，對社會治安及善良秩序造成相當之危害，雖未生告訴人死亡之結果，亦使告訴人受有如事實欄所載之身體傷害及一定程度之精神上痛苦，本不宜輕縱。惟考量被告犯後坦承犯行，終能正視自己所犯過錯，有深切反省之心，且業與告訴人達成和解，經告訴人表示不再追究，足見被告已得到告訴人原諒，兼衡被告之犯罪動機、手段、情節及其自陳之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況（本院卷第116頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之菜刀1支，為被告所有供被告犯上開殺人未遂犯行所用之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 林欣玲法 官 陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹淳涵中 華 民 國 114 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。