臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第1016號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 李侑陞指定辯護人 張晉維 本院公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5668號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一所示之物，沒收；扣案如附表二編號1至2所示之物，均沒收之。
事 實
一、Ａ０３明知4-甲基甲基卡西酮(Mehpedrone）、氯甲基卡西酮及愷他命，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，且可預見毒品可能任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有二種以上毒品，亦不違背其本意，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，以如附表二編號1所示行動電話連結網際網路，以暱稱「陳爾昌」在通訊軟體Ｘ刊登「新品上線、推特朋友指定選擇、音樂裝備讓我服務你/妳、07直營推特朋友可以放心、07直營音樂裝備商、微信ID：S-00000000、全天候24H營業、優惠方案私訊取得、06+08靠近高雄可跑、(圖示)男士堅挺(圖示)持久小秘方、無副作用、娛樂助性」等販賣毒品訊息。經警員於民國114年1月2日執行網路巡邏查緝毒品勤務時，發現前揭販毒訊息，即以暱稱「S-00000000」佯裝欲向其購買毒品，與其約定同日下午10時許，在臺南市○○區○○路000號溫莎堡汽車旅館前，以新台幣7500元價格購買第三級毒品愷他命5公克、毒咖啡包13包。嗣於同日下午10時54分許，Ａ０３駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載不知情母親吳素花(另經檢察官為不起訴處分），在上址與喬裝成買家警員交易，Ａ０３將裝有毒咖啡包 13包、愷他命1包之紙盒交予不知情吳素花，再由吳素花交予喬裝賣家警員，警員即當場表明身分，當場逮捕Ａ０３而販賣毒品未遂，扣得混合二種以上之第三級毒品毒品咖啡包13包及愷他命1包，並對Ａ０３實施附帶搜索，在前開自用小貨車上，扣得混合二種以上之第三級毒品毒品咖啡包95包(詳如附表一所示)及附表二所示之物，始悉上情。Ａ０３於偵查及本院審理時均自白販賣毒品犯行。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
二、查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據，且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、上開事實，業據被告Ａ０３自白不諱（見警卷第3至15頁；偵卷第25至35頁；本院卷第51至56頁、第121至134頁），並有警員職務報告1份 (見警卷第23頁)、被告於Ｘ上販毒貼文 截圖照片(見警卷第25頁)、被告與喬裝買家警員對話紀錄1份(見警卷第26至28頁)、密錄器畫面截圖照片(見警卷第29至34頁)、交易毒品現場照片(見警卷第35至38頁)、被告行動電話內與喬裝買家之警員對話紀錄翻拍照片(見警卷第39至43頁)、紙盒照片(見偵卷第39頁)、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第45至65頁）在卷可憑；又扣案毒品經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，驗出含有第3級毒品Mephedrone、氯甲基卡西酮成分，白色結晶1包驗出第3級毒品愷他命成分等情，有臺南市政府警察局第一分局114年6月5日南市警一偵字第1140324464號函暨高雄市立凱旋醫院114年5月14日高市凱醫驗字第92294號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可資參酌(見偵卷第123至127頁) 。足徵被告任意性自白，核與事實相符，可堪信屬真實。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、另販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第三級毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之第三級毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。而且被告於社群軟體上登載販賣訊息，與被告聯絡者並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品，當有牟利之圖。是被告販賣第三級毒品具有營利之意圖一節，亦可認定。
三、犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，其立法理由略以：本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。是依立法意旨，只要所販賣之毒品混有二種以上毒品，因所造成之危害顯較單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。本件被告所欲販賣之第三級毒品含有Mehpedrone(4-甲基甲基卡西酮）、氯甲基卡西酮二種，而大量扣案毒品中，經鑑定後，有多包內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、氯甲基卡西酮一節，有前揭鑑定書在卷可佐，業如前述，均屬混合二種以上同級別毒品。而毒品無固定配方，可任意添加不同種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成粉狀物質，除非能自行控管製造毒品的原料或來源，否則來自黑市或不詳來源交易而來的毒品咖啡包，本即難以確認僅含有單一的一種第三級毒品成分，自當能預見毒品咖啡包可能混有二種以上之第三級毒品，又被告於本院審理中供稱知悉毒品內可能有混合二種以上毒品情形，是被告係出售上開毒品牟利，縱使販賣之上開毒品確混有二種以上毒品成分，亦不違背其本意，是被告主觀上具販賣混合二種以上毒品之不確定故意，堪予認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，性質上係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，考其立法理由，係因施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散所增訂，所謂「混合」，即指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），自包括同一級別之二種以上毒品與不同級別之二種以上毒品。查扣案如附表一編號1所示之毒品，均含有二種以上第三級毒品成分，業如前述，且毒品經摻雜、調和，置於同一包裝內而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品。又被告販入之毒品數量非少，且所販賣之毒品包裝並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，參以被告未曾確認包裝內容物，則包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告自難推諉不知，則其主觀上對於所販售毒品內含有二種以上之毒品成分一事應有所認識。
二、查被告係主動在通訊軟體Ｘ以帳號「陳爾昌」，張貼販毒訊息，並因員警喬裝買家與其商定交易內容，被告乃帶同毒品前往交易，僅因員警意在辦案而無購買該等毒品之真意，事實上未能完成交易；故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪。
三、變更起訴法條公訴意旨以被告涉犯同法第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟與起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，併此敘明。
四、刑之加重、減輕規定之適用
㈠、被告本案販賣之毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品，且被告對此節有不確定故意，業如前述，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
㈡、被告就本案販賣毒品行為，於偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢、被告著手販賣第三級毒品行為，惟未售出即為警查獲，犯罪仍屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，依法先加並遞減之。
五、本院審酌被告明知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚可能因此散盡家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己私利，持有大量毒品、數量龐大，並已販售一部分，實應予嚴正非難；惟被告犯後坦然面對所為犯行，於警詢、偵訊及本院審理均坦承犯行，顯見悔意，暨被告自陳高職畢業、與母親、姐姐、妹妹同住、從事船屋焊接工作及其他一切情狀，量處如
主文所示之刑。
六、沒收部分:
㈠、扣案如附表一所示之第三級毒品均經檢出含有該編號所示之第三級毒品成分乙情業如前述，既為被告用以販賣之物，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第1項規定沒收之。扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收。
㈡、扣案如附表二編號1所示手機1支，係被告用以聯繫本件毒品交易之工具，編號2所示電子磅秤1台及夾鏈袋1包，係被告所有用以秤重毒品以便分裝之工具，均為犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 蔡盈貞
法 官 洪士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳誼珊中 華 民 國 115 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一編號 品名及數量 備註 1 毒品咖啡包108包 驗前淨重共計244.362公克，總純質淨重共計19.174公克）驗出含有第3級毒品Mephedrone、氯甲基卡西酮成分 2 愷他命1包 白色結晶1包驗出第3級愷他命成分附表二編號 名稱及數量 備註 1 I PHONE行動電話1支(IMEI：000000000000000、000000000000000) 被告所有用以聯繫本件毒品交易之工具 2 電子磅秤1臺、夾鏈袋1袋 被告所有用以秤重毒品以便分裝之工具