臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第1327號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 潘信得選任辯護人 吳維妮律師上列被告因兒少性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度調院偵字第474號），本院判決如下：
主 文Ａ０７犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受貳場次之法治教育課程。
未扣案甲女(代號AC000-Z000000000號)○○○○之性影像沒收。
事 實
一、Ａ０７與代號AC000-Z000000000號(民國97年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)之女子前為○○○○關係，明知甲女為14歲以上、未滿18歲之少年，竟基於製造少年性影像之犯意，於112年12月後至113年8月7日間某日，以社群軟體FACEBOOK傳送訊息予甲女，要求甲女自行拍攝製造內容為裸○自己○○之性影像傳送供其觀覽，甲女因而自拍○○○部之性影像，透過社群軟體INSTAGRAM傳送予Ａ０７。
二、Ａ０７於接收上開猥褻性影像後，為取得更多性影像，竟於113年8月7日後，同年月30日前，基於以脅迫方法使少年自行拍攝性影像之犯意，對甲女恫稱：「如果你不拍，我就跟別人分享你之前給的照片」等語，以散布性影像為由，脅迫甲女再次傳送性影像，使甲女心生畏懼，惟仍未依Ａ０７的指示拍攝性影像傳送，Ａ０７此部分犯行因而未遂。
三、Ａ０７另於113年8月30日10時34分許，意圖為自己不法之所有，基於恐嚇得利之犯意，透過社群軟體臉書暱稱「王○懿」要求甲女儲值金錢，否則將散布上開甲女已傳送之性影像予他人觀看，致甲女心生畏懼，雖未依言儲值金錢，卻提供自身手機門號並收取簡訊驗證碼後傳送予Ａ０７，Ａ０７因而持甲女手機門號以小額付款方式於網路上購買東西，Ａ０７因而獲得免支付手機費新臺幣（下同）5,370元之利益。
四、案經甲女訴由臺南市政府警察局○○分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊；行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第1項、第3項分別定有明文。本案係屬違反兒童及少年性剝削防制條例之案件，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於告訴人甲女之姓名、出生年月日及其親屬姓名均予以隱匿，以免揭露被害人身分，首先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項亦有明文規定。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經被告Ａ０７及其辯護人同意有證據能力（見本院卷第57頁），且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。
貳、實體部分－得心證之理由：
一、訊據被告Ａ０７對於上開犯行於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢中之證述相符(警卷第11至15頁)。此外，並有甲女手機帳單(警卷第39至49頁)、對話紀錄截圖(警卷第31至37頁)在卷可稽，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告Ａ０７就犯罪事實一行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項、第3項規定業於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行：
(一)經比較上開條例第36條第1、2項修正前、後之規定，於113年8月7日修正均僅增列「無故重製」之行為態樣，然此與被告本案犯行無涉，自無需比較新舊法。惟修正後之該條例第36條第1項規定將最低罰金刑提高，是修正後之該條例第36條第1項規定並非有利行為人，經比較新舊法後，自應依刑法第2條第1項前段，倘被告本案所為成立該條例第36條第1項之罪，則應適用113年8月7日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
(二)兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後該條例第36條第3項僅增列「無故重製性影像」之處罰行為態樣，然就被告Ａ０７於本案事實二所犯「以違反本人意願之方法使少年被製造性影像」部分並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適用修正後規定論處。
三、論罪科刑：
(一)按兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5 種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。而所謂「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。倘行為人係採行積極手段介入、加工，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，於少年決意過程，而施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段介入，使其產生製造性交或猥褻行為電子訊號之畫面，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面，即係犯第2項之「促成合意拍製型」之犯罪。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的（最高法院111年度台上字第994號、114年度台上字第3247號刑事判決意旨參照）。意即兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，與同條第2項之罪，區分標準應在於行為人所為，對於兒童或少年在形成決意的過程中，有無給予積極介入或加工，倘行為人僅是徵求兒童或少年之同意，而並未有積極介入或加工，即難以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪相繩。又上開條例之立法目的，係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，故行為人縱使非親自拍攝兒童或少年之性影像，而係徵得兒童或少年之同意，由其自行拍攝性影像予行為人，然此情形同是行為人藉兒童或少年之手，遂行製造兒童或少年之性影像之行為，應認仍屬於該條例第36條第1項所規定「製造」之文義範圍，自不待言。經查，證人甲女於警詢中陳稱：我與Ａ０７於112年12月11日透過Facebook訊息確認雙方為○○○○關係後，他就要求我拍攝我○○的照片，我就拿手機從○○○○○○○○拍攝給他；○○要求給他私密照時，沒有提議要給我財物或提供○○○○○等語(見警卷第12、13頁)。是依其所述，被告Ａ０７僅係單純請求或徵求甲女提供性影像，並未有何積極勸誘、介入、加工或以好處或利益引誘甲女形成決意之過程，實難謂被告所為已達積極介入、加工之程度，即與上開 條例第36條第2項所規定之態樣不合，揆諸前揭說明，被告所為應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之範疇。
(二)又被告Ａ０７就犯罪事實二部分係以與別人分享先前甲女傳送之猥褻照片為由，要求甲女再次拍攝並傳送猥褻照片，顯係以脅迫之方式，達到欲促使甲女○○○○猥褻行為性影像之目的，已屬前述最高法院111年度台上字第994號刑事判決意旨所稱之「促成非合意拍製型」之犯罪行為類型，被告已然著手於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項犯罪之實施，非僅單純的為刑法第305條之恐嚇行為。
(三)是核被告Ａ０７就：⑴犯罪事實一所為，係犯修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪；⑵就犯罪事實二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以脅迫使少年自行拍攝猥褻行為之性影像未遂罪；⑶就犯罪事實三所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第346條第2項之成年人故意對少年犯恐嚇得利罪。公訴意旨認被告就犯罪事實一所為係成立該條例第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，就犯罪事實二部分所為係成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪，就犯罪事實三部分認係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪，均有未洽，惟因公訴意旨所指被告所犯之該罪核與本院前揭認定被告所犯上開罪名，基本社會事實均屬相同，亦經本院於審理時告知罪名（見本院卷第122頁），俾利當事人得以行使訴訟上之攻擊、防禦權，對被告訴訟上之防禦權尚無妨礙，本院爰依法變更起訴法條。
(四)被告Ａ０７所犯之上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又據甲女警詢所述，被告係於收受甲女所傳送之性影像後，欲再取得甲女之性影像相片，故另以脅迫方式向甲女索取，則被告係於完成犯罪事實一之犯行後，另行起意為犯罪事實二之犯行，故被告此二部分犯行，顯係分別起意為之，應論以數罪，公訴意旨認應論以接續犯(本院卷第56頁)，尚有未洽，附此敘明。
(五)刑之加重減輕：⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定成
年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，然同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，被告Ａ０７就犯罪事實一及犯罪事實二所犯罪已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，屬已對被害人年齡所設之特別規定，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重科刑之適用，併予敘明。
⒉被告Ａ０７就犯罪事實二部分，已著手於犯罪行為而不遂，為未遂犯，應依正犯之刑減輕。
⒊被告Ａ０７就犯罪事實三所為，應依兒童及少年福利與權益
保障法第112條第1項前段、刑法第346條第2項之成年人故意對少年犯，應依前述規定，加重其刑。
(六)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。查被告Ａ０７以上揭手法使甲女○○性影像，固值非議，惟其行為時年僅18歲，甫成年，且領有身心障礙證明(見警卷第53頁)，心智能力有所欠缺，而其就犯罪事實一、二之犯行，手段尚屬平和，其並未散布於眾，且行為僅既遂一次，被告犯後坦承犯行，並與甲女及其父母達成調解，並已全數給付賠償金完畢，甲女並表示願原諒被告，不再追究被告之刑事責任，有本院114年度南司偵移調字第OOO號調解筆錄(偵2卷第5至6頁)在卷可憑。本院綜核被告一切情狀，認縱量處法定最低度刑度，猶屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，應有足堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌減其刑。
(七)爰審酌被告Ａ０７利用少女之年少無知，而自拍私密照供其觀賞，嗣復利用欲散播甲女前已傳送之私密照電子訊號為恐嚇手段，要求甲女再度拍攝性影像供其觀賞，所為實無足取；惟念被告於偵審中始終坦承犯行、知所悔悟，且已賠償甲女，與之達成調解，甲女亦表明不再追究，願給予自新之機會，業如前述；併參酌被告犯罪之動機、目的、手段及所造成之損害，其法院前案紀錄表顯示無前科(見本院卷第101頁)、自述之智識程度、工作、家庭生活狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應；兼衡刑罰經濟及恤刑之目的，定其應執行刑如主文所示。
(八)查被告Ａ０７未曾有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院前案紀錄表可查，其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後終能坦承犯行，信其經此偵審程序及刑之宣告，應能知所警惕，故認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。另為確保被告記取教訓並建立法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應參加2場次之法治教育課程，且依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告被告在緩刑期間付保護管束，期能使被告於受法治教育課程過程及保護管束期間，確切明瞭其行為嚴重殘害國家幼女心靈之不當，培養正確法治觀念，恪遵法律規範，以收惕勵自新之效。
四、沒收：
(一)按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。同法條第6項定有明文。查被告於警詢時供稱其前所持有甲女拍攝之性影像已全數刪除(見警卷第6頁)，且綜觀全卷，亦查無甲女性影像，然審酌甲女自行拍攝並傳送予被告之性影像，雖未扣案，然鑑於該等影像之性質本易於散布、複製、儲存、轉傳，且以現今科技技術，即便刪除、重製非無還原之可能，本案既無積極證據證明該電子訊號業已滅失，基於兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項保護少年身心健康發展之立法意旨，爰依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
(二)又被告Ａ０７向甲女恐嚇獲免支付手機費用5,370元之利益，固屬被告之犯罪所得，原應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告已與告訴人成立調解，若沒收被告上開犯罪所得，顯屬過苛，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官Ａ０６到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳碧玉
法 官 黃俊偉法 官 莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昱潔中 華 民 國 115 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 事實一 Ａ０７犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪，處有期徒刑拾月。 2 事實二 Ａ０７犯以脅迫方式使少年自行拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。 3 事實三 Ａ０７成年人故意對少年犯恐嚇得利罪，處有期徒刑柒月。