臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第246號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 李柄逸指定辯護人 蘇泓達律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6558號、114年度偵字第6559號、114年度偵字第9881號、114年度偵字第11044號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑陸年拾月。
如附表二編號10所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
犯罪事實
一、Ａ０５明知甲基安非他命、依托咪酯均係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，不得非法持有、轉讓或販賣，竟為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國113
年8月1日起至114年2月18日止，在臺南市○○區○○路0段000號住處，以大約每4天1次之頻率，無償轉讓禁藥甲基安非他命（數量不詳，然無證據證明各次淨重達10公克以上）共40次給其女友A000000000000004（中文姓名：莉亞，泰國籍，下稱莉亞）。Ａ０５另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於上開期間，在上開地點，分別以新臺幣（下同）1,500元、2,000元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）給莉亞共2次。
㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於113年9月4日上午11時
許，在臺南市○○區○○路0段000巷00弄00號B棟316號，約定以2萬元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量約17.5至18公克）給PHINCHAISRI UDOM（中文姓名：吳金隆，泰國籍，下稱吳金隆），然吳金隆僅給付Ａ０５價金1萬元。㈢於114年2月18日晚間，在臺南市仁德區菁英大樓大門前，以8
,000元購買偽藥依托咪酯煙彈4顆後，旋即在上開地點，基於轉讓偽藥依托咪酯之犯意，無償提供托咪酯煙彈1顆（無證據證明淨重達10公克以上）給莉亞。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），公訴人、被告Ａ０５及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，參考前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，公訴人、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本案犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核
與證人莉亞、吳金隆於警詢、偵查中之證述情節相符，並有莉亞之嘉義縣警察局竹崎分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（警2卷第1頁）、莉亞之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2卷第15至19頁）、嘉義縣警察局竹崎分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：莉亞】（警2卷第22至27頁）、扣押物照片（警2卷第32至33頁）、嘉義縣警察局竹崎分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：Ａ０５】（警3卷第20至25、50頁）、搜索扣押現場及扣案物照片（警3卷第31至40頁）各1份、吳金隆之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警4卷第22至27頁）、吳金隆提供與暱稱「明逸」之LINE對話紀錄翻拍照片（警4卷第37至46頁）、車牌號碼0000-00號之車輛詳細資料報表（偵3卷第125頁）、高雄市立凱旋醫院114年3月26日高市凱醫驗字第91504號濫用藥物成品檢驗鑑定書及照片（本院卷第171至172、237頁）、高雄市立凱旋醫院114年3月26日高市凱醫驗字第91503號濫用藥物成品檢驗鑑定書及照片（本院卷第173、201頁）、臺灣臺南地方檢察署114年保管字第1352號扣押物品清單（本院卷第191頁）、臺灣臺南地方檢察署114年保管字第1353號扣押物品清單及扣案物品照片（本院卷第203、211頁）、臺灣臺南地方檢察署114年保管字第1354號扣押物品清單（本院卷第213頁）、臺灣臺南地方檢察署114年保管字第1355號扣押物品清單及扣案物品照片（本院卷第215、223頁）、臺灣臺南地方檢察署114年安保字第384號扣押物品清單（本院卷第225頁）、臺灣臺南地方檢察署114年保管字第2755號扣押物品清單及扣案物品照片（本院卷第377、385至391頁）各1份在卷可佐，並有扣案附表二編號10所示之物可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告若未販售第二級毒品甲基安非他命從中牟利，自無平白費時、費力，在上開地點交付甲基安非他命給購毒者莉亞、吳金隆之理。因此，被告本案販賣第二級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖，足堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。經查，被告無償轉讓甲基安非他命、依托咪酯給莉亞之行為，依卷附資料尚無從認定其各次轉讓重量已達淨重10公克以上，又其轉讓之對象亦非未成年人，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告所為，就犯罪事實一㈠轉讓甲基安非他命給莉亞部分，
均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一㈠販賣甲基安非他命給莉亞、犯罪事實一㈡販賣甲基安非他命給吳金隆部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈢部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告持有禁藥甲基安非他命、偽藥依托咪酯之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命、依托咪酯行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥甲基安非他命、轉讓偽藥依托咪酯前持有偽藥依托咪酯之低度行為，均不另處罰。
㈢被告本案轉讓禁藥甲基安非他命（40次）、販賣第二級毒品
甲基安非他命（販賣給莉亞2次、販賣給吳金隆1次）、轉讓偽藥依托咪酯（1次）犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥、偽藥犯行，於偵查、本院審理時均自白不諱，依前揭說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⒉被告及辯護人雖辯稱被告有供出毒品來源「傅耀德」，應依
毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。然按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，固不以必須經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當嫌疑而足認其確屬毒品來源（最高法院111年度台上字第614號判決意旨參照）。經查，本案被告向警方供稱其甲基安非他命來源為傅耀德等語，經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查後，傅耀德否認有販賣本案甲基安非他命給被告。因此，針對傅耀德是否確有販賣本案甲基安非他命給被告，除本案被告之指證外，尚須查明有無其他補強證據。惟除屬於對向性關係之毒品授受者即本案被告之陳述外，員警於偵辦本案時，並未實施通訊監察，亦乏其他證人之證言、現場監視器影像、照片、電話紀錄、通訊軟體對話紀錄或其他證據可證明傅耀德有販賣甲基安非他命之犯行，屏東地檢署檢察官因認傅耀德犯罪嫌疑不足，對其為不起訴處分，有屏東地檢署檢察官114年度偵字第11468號不起訴處分書1份在卷可稽（本院卷第405至407頁）。參考前述說明，本案並未符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，被告及辯護人前揭所辯，尚非有據。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取收
入，明知毒品具有成癮性及濫用性，傷害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利而販賣毒品，其所為不僅助長毒品之流通，並造成社會治安之潛在危險；另無償轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥依托咪酯給他人，所為實屬不該。惟念其犯後始終坦承犯行，尚有悔意。並考量被告販賣毒品之數量、金額、轉讓禁藥、偽藥之數量。復斟酌被告前有因販賣第二級毒品未遂案件，經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有法院前案紀錄表1份可參。參以被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害，暨其自陳教育程度為高中肄業，離婚，育有1個小孩，已成年，從事送貨司機，月入5萬元至6萬元（本院卷第434頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。
又本院審酌被告本案犯罪類型、態樣、侵害法益及犯罪時間相近、行為動機相似，責任非難之重複程度較高，並考量行刑累進處遇條例相關規定，兼衡被告違反之嚴重性及所犯數罪整體非難評價，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠扣案附表二編號10所示之物，係被告用以販賣本案毒品所用
，業據被告於本院供述在卷（本院卷第48頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文、第3項定有明定。被告本案販賣第二級毒品所得合計1萬3,500元（計算式：1,500元＋2,000元＋1萬元＝1萬3,500元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項本文、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
㈢扣案被告持有附表二編號1、3、8所示之物，經檢驗分別含有
第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯成分，有高雄市立凱旋醫院114年3月26日高市凱醫驗字第91504號濫用藥物成品檢驗鑑定書及照片（本院卷第171至172、237頁）1份可考。惟被告供稱上開甲基安非他命是供其自己施用，與本案轉讓及販賣甲基安非他命無關，上開依托咪酯煙彈亦是供自己施用等語（警3卷第9頁、本院卷第48頁），因卷內證據不足以推論上開甲基安非他命、依托咪酯與被告本案犯行相關，爰均不於本案沒收銷燬。至於其餘扣案物，亦無證據證明與被告本案犯行直接相關 ，爰均不予沒收，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官董和平、Ａ０３到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 潘明彥法 官 張郁昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠盈中 華 民 國 114 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 1 犯罪事實一㈠之轉讓禁藥甲基安非他命部分 Ａ０５犯轉讓禁藥罪，共四十罪，各處有期徒刑柒月。 2 犯罪事實一㈠之販賣第二級毒品甲基安非他命部分 Ａ０５犯販賣第二級毒品罪，共二罪，各處有期徒刑伍年肆月。 3 犯罪事實一㈡ Ａ０５犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 4 犯罪事實一㈢ Ａ０５犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。【附表二】編號 品名 數量/單位 備考 1 甲基安非他命 1包 檢驗後淨重4.086公克 2 愷他命 1包 ①檢驗後淨重0.573公克 ②扣押物品目錄表原記載「安非他命」 3 甲基安非他命 1包 檢驗後淨重0.534公克 4 愷他命 1包 檢驗後淨重0.276公克 5 磅秤 1臺 6 分裝袋 1大包 7 斜削吸管 1支 8 依托咪酯煙彈 3個 檢驗前毛重分別為4.393公克、4.599公克、4.604公克 9 電子煙主機 3臺 10 三星手機（含SIM卡） 1支 無號碼 000000000000000、00000000000000 11 VIVO手機（含SIM卡） 1支