臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第2641號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 何奕德上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第21552號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，判決如下：
主 文Ａ０３犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案之含有愷他命成分之黑色菸盒壹個沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告於本院準備程序及審理時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，亦經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。查本件毒品並未扣得輸入證明、仿單等，自非合法調劑、供應，卷內復無證據證明係未經核准擅自輸入，應屬藥事法第20條第1 款所定未經核准而擅自製造之偽藥。次按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,00
0 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第3 款之20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8 條第6 項、或第9條第1 項規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1 項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無就持有偽藥行為科以刑罰，自無轉讓高度行為吸收持有低度行為之問題，附此敘明。
(二)按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，為最高法院最近所持之見解。依相同解釋，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用（最高法院110年度台上字第1619號判決意旨可資參照）。查被告就本案轉讓第三級毒品愷他命犯行，於偵查及本院審理時均坦承犯行，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(三)爰審酌被告明知第三級毒品愷他命非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令與反毒政策、宣導，欠缺法治觀念，轉讓第三級毒品愷他命即偽藥予他人施用，助長毒品氾濫與施用惡習，並足以使施用者生命健康受損，極具成癮性及危險性，所為均實值非難；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，及其轉讓偽藥之對象僅有1人、轉讓數量非鉅；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自承之智識程度、家庭經濟生活狀況（詳本院卷第48頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明：按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院93年度台上字第738號判決意旨可資參照）。再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨可資參照）。查扣案之黑色菸盒1個，送驗後確認有愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院114年5月12日高市凱醫驗字第92530號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷（詳警卷第41頁）可按，自屬偽藥無訛，雖法令上並未禁止持有，而非屬違禁物，惟係被告所有，供本案犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林昆璋提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 法 官 鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧中 華 民 國 115 年 1 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第21552號被 告 Ａ０３
（現另案羈押於法務部矯正署臺南看 守所）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０３明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且經中央衛生主管機關衛生福利部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國114年3月22日19時許，在臺南市○○區○○路0段000巷0號前，無償轉讓愷他命香菸1支予少年陳○○（00年0月生，真實姓名詳卷），Ａ０３與陳○○並隨即各施用愷他命香菸1支，適為巡邏警員發現，陳○○馬上持K盤逃逸。嗣於同日19時30分許，在臺南市○○區○○路0段000號前為警查獲，並扣得K盤1個，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０３於警詢時及偵訊中之自白 被告坦承於上開時、地，轉讓愷他命予證人陳○○之事實。 2 證人陳○○於警詢時之證述及偵查中之結證 證明被告於上開時、地，提供愷他命供證人施用之事實。 3 ⑴臺南市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份 ⑵被告與證人陳○○之自願採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告及鑑定人結文各2份 ⑶高雄市立凱旋醫院114年5月12日高市凱醫驗字第92530號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份 佐證被告於犯罪事實一所示時、地無償轉讓愷他命香菸1支與證人陳○○，其等各施用愷他命香菸1支後，其等之尿液檢驗結果均呈現愷他命代謝物陽性反應，以及證人陳○○為警查扣之K盤經鑑定結果檢出愷他命等事實。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又被告Ａ０３明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法定刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之K盤為被告Ａ０３持以無償轉讓愷他命香菸1支予少年陳○○之用等情，業據被告與少年陳○○於警詢及偵查中陳述明確，核屬被告本案持以供犯罪所用之物，請依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
四、又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關規定成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對少年為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰。而販毒者與購毒者，及轉讓偽藥者與受讓偽藥者，均屬對向犯之結構，亦即販毒者、轉讓偽藥者實非故意對購毒者、受讓偽藥者犯罪，且販賣毒品罪、轉讓偽藥罪所保護之法益均為國民健康之社會法益，買受毒品或受讓偽藥之人均非此等犯罪行為之直接侵害對象，故即便販賣毒品或轉讓偽藥予少年，亦與上開規定之規範意旨不符，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨、最高法院101年度台上字第6062號、102年度台上字第2405號判決意旨參照。是被告Ａ０３本案轉讓偽藥予少年陳○○施用之行為，依上開說明，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺南地方法院中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
檢 察 官 林昆璋本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
書 記 官 田景元附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。