臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第2952號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 唐開清指定辯護人 蒲純微律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第34585號、114年度偵字第34817號、114年度偵字第35922號），本院判決如下：
主 文唐開清犯如附表編號1至7所示之販賣第一級毒品罪，共柒罪，各處有期徒刑柒年拾月。應執行有期徒刑捌年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、唐開清知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號1至7所示之時間，在唐開清位於臺南市○○區○○路0○0號，販賣如附表編號1至7所示數量及價格之海洛因予附表編號1至7所示之購毒者。
二、案經檢察官指揮嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告唐開清之辯護人均同意有證據能力，被告唐開清對證據能力表示無意見（本院卷第169-170頁），於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告唐開清於警詢、偵查、本院審理時
坦承在卷，核與證人王輝順、黃安何、邱榮信於警詢及偵訊時之證述相符，復有證人邱榮信指認現場照片及被告與證人王輝順於114年7月31日23時許交易第一級毒品海洛因過程之錄影影像畫面截圖共12張(偵一卷第129-134頁)、證人王輝順與被告聯絡之LINE訊息畫面截圖及與被告之0000000000號手機通聯紀錄畫面截圖共4張(警一卷第70頁)、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車輛軌跡資料1份(警一卷第71-72頁)、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車輛軌跡資料3份(偵一卷第123-127頁)等證據資料在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告分別販賣海洛因予如附表編號1至7所示之人，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而各為本件販賣第一級毒品犯行之理，參以被告於交易海洛因之過程中，與買家就交易毒品之數量、金額達成合意，並已向買家收取金錢，足認本件被告販賣第一級毒品犯行，均有從中謀取個人利益之意圖，故其主觀上確有營利意圖，當無疑義。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告唐開清如附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕說明：
⒈被告就附表所示之販賣第一級毒品犯行，於偵查中及本院審
理時均自白明確，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如附表編號1至7所涉販賣第一級毒品犯行，交易價金均為新臺幣(下同)1,000元，可見價、量非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害相對較輕，又被告之交易對象為3人，故由此等販賣情節可見其並非囤貨販賣之專業或大盤賣家，而屬最末端之零售型態，實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，其犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非至重；而被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑原為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依前述被告之犯罪情形，實有情輕法重而可堪憫恕之處，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
⒊被告本案販賣第一級毒品部分，不再依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑：
按憲法法庭112年憲判字第13號判決主文略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」經查，本案被告就附表編號1至7所示販賣第一級毒品犯行，依上開規定遞減其刑後，已無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情，無再適用上開憲法法庭判決意旨之餘地，一併敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於106年間因販賣第二級
毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品等案件，經法院判處罪刑確定，嗣經臺灣嘉義地方法院以106年度聲字1162號裁定定應執行有期徒刑5年確定，有法院前案紀錄表1份在卷可憑，素行非佳，且知悉第一級毒品具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟仍為本案犯行，除助長他人施用毒品之惡習，戕害國民身心健康外，也間接危害社會治安，並破壞社會善良風氣；惟念其始終坦承犯行，犯後態度尚佳，又衡以被告販賣第一級毒品之次數共7次，販賣及轉讓對象共計3人、各次販賣價金均為1,000元之情節，暨被告各次犯罪之目的、手段、所得利益、對社會所生危害，兼衡被告之教育程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。復考量被告所犯如附表各編號所示之罪均為販賣第一級毒品罪，且犯罪態樣、手段及侵害法益均相同，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，是本院基於罪責相當之要求，在量刑之內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行刑如主文所示。
四、沒收：被告販賣第一級毒品所得，如附表編號1至7所示金額，共計7,000元雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明、林峻屹提起公訴，檢察官江怡萱到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 盧鳳田
法 官 王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝欣怡中 華 民 國 115 年 4 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表：（民國/新臺幣）編號 購毒者 交易時間 交易毒品之種類、數量 交易金額 1 王輝順 114年7月31日23時許 含有第一級毒品海洛因之針筒1支（重量不詳） 1,000元 2 王輝順 114年8月3日20時35分許 含有第一級毒品海洛因之針筒1支（重量不詳） 1,000元 3 王輝順 114年8月8日7時38分許 含有第一級毒品海洛因之針筒1支（重量不詳） 1,000元 4 黃安何 114年7月23日14時許 第一級毒品海洛因1小包（重量不詳） 1,000元 5 邱榮信 114年7月31日20時許 含有第一級毒品海洛因之針筒1支（重量不詳） 1,000元 6 邱榮信 114年8月8日18時許 含有第一級毒品海洛因之針筒1支（重量不詳） 1,000元 7 邱榮信 114年8月19日6時許 含有第一級毒品海洛因之針筒1支（重量不詳） 1,000元