臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第2052號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 沈立丞選任辯護人 黃以承律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第13984號、114年度偵字第13985號），本院判決如下：
主 文沈立丞犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3「宣告刑」欄所示之刑，及「沒收」欄所示之沒收。
事 實
一、沈立丞知悉愷他命（即「Ketamine」）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，且愷他命亦為衛生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定合法製造之注射製劑外，亦屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得逾量持有、販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國114年3月16
日23時許，在臺南市關廟區文衡路133巷內停車場處，與楊宗霖達成以新臺幣（下同）2,700元販賣愷他命1包（約3公克）予楊宗霖之毒品交易合意後，旋在上址處依約將愷他命1包交付楊宗霖，並要求楊宗霖嗣後交付價金2,700元，以此方式完成毒品交易（惟楊宗霖尚未交付上開價金）。
㈡基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於114年3月1
7日16時許，在高雄市仁武區九湖二街某處，以不詳價格，向通訊軟體TELEGRAM暱稱「麥當勞」之真實姓名年籍不詳之成年男子購買如附表三編號1至5所示之第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包，自該時起至員警於翌（18）日0時許查扣為止，非法持有上開毒品咖啡包，其中所含第三級毒品成分，已達純質淨重5公克以上（純質淨重詳如附表三編號1至5所示）。
㈢基於轉讓偽藥之犯意，於114年3月17日23時許，在駕駛前往
臺南市○○區○○○號碼00-0000號自用小客車上，以將愷他命摻入香菸供吸食之方式，無償轉讓予楊宗霖1次。
二、嗣沈立丞於114年3月18日0時許，在臺南市○○區○○路0段00號前，因駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行車不穩遭警攔查（所涉施用毒品而不能安全駕駛動力交通工具部分，另行偵辦），當場扣得如附表三所示之物，始循線查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告沈立丞及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，於本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證據（本院卷第69至70頁、第116至120頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、上開犯罪事實，業據被告坦認在卷（警一卷第3至11頁、偵一卷第29至31頁、本院卷第69頁、第115、121頁），核與證人楊宗霖之證述情節相符（警一卷第13至19頁、偵一卷第49至53頁），並有附表二所示之非供述證據等附卷可參，足認被告之自白，與事實相符，應堪採信。
三、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查，被告先與證人楊宗霖議定以2,700元價格買賣毒品後才交付毒品，業據2人陳稱在卷（偵一卷第30頁、第51頁），並有2人MESSENGER對話紀錄擷圖附卷可參（警一卷第67頁），2人既先議定買賣價格後再交付毒品，其等行為之外觀上已具有販賣行為之要件，是被告主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款規範之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入，除應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證外，尚應逐批向食藥署申請核發同意書，始得製造或輸入並為醫藥上使用，藥事法第39條、管制藥品管理條例第20條分別規定在案。倘未經核准擅自輸入者，即屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥，若未經核准擅自製造者，則屬藥事法第20條第1款規定之偽藥。又管制藥品須有醫師處方始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明文，而醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。參酌如附表三編號1之愷他命均呈白色結晶狀，而如附表三編號2至4之4-甲基甲基卡西酮、如附表三編號5之4-甲基甲基卡西酮、微量愷他命，均係摻雜在咖啡包中，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係未經核准擅自輸入，顯係未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥。次按藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱令轉讓之第三級毒品淨重達20公克以上，且存在混合二種以上第三級毒品之情形，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第3項分別加重其刑至二分之一後，其處斷刑上限（有期徒刑6年9月）仍低於藥事法第83條第1項之法定刑上限，依重法優於輕法適用之法理，應優先適用藥事法之規定處罰。
㈡是核被告如事實欄一㈠所示，係犯毒品危害防制條例第4條第3
項之販賣第三級毒品罪；其就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；其就事實欄一㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告販賣第三級毒品犯行，其販賣前意圖販賣持有第三級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告基於單一持有第三級毒品之犯意，自取得如附表三編號1至5所示第三級毒品時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，應論以繼續犯之單純一罪。另藥事法因無處罰持有偽藥之明文，故持有偽藥並未構成犯罪，則被告前開轉讓愷他命而持有偽藥之行為，不生被轉讓之高度行為吸收之問題，附此敘明。
㈢被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文。惟查：
①警員於114年3月18日00時00分許，在臺南市○○區○○路○段00號
對面，見車牌號碼00-0000號自小客車行車不穩，遂將之攔查，攔查時證人楊宗霖坐在副駕駛座、被告駕駛該車輛，經盤查身份時聞到該自小車內有濃厚愷他命香菸燃燒味道，經證人楊宗霖與被告同意搜索後，於該車副駕駛座下方查獲之香菸摻有第三級毒品愷他命，隨後於車內查獲附表三所示之物品，有臺南市政府警察局歸仁分局114年12月2日南市警歸偵字第1141213304號函檢附114年12月1日員警職務報告1份附卷可參（本院卷第75至77頁），而證人楊宗霖嗣至警製作調查筆錄時【筆錄製作時間：114年3月18日（警卷第13頁誤載為5日，應予更正）4時4分起至同日時19分止】，經員警告知毒品危害防制條例第17條第1項；「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定後，遂告知員警被告曾於114年3月16日23時許，於事實欄一㈠所載地點販賣2,700元之愷他命予伊（警一卷第16至17頁），嗣員警依據證人楊宗霖上開所述，於同日對被告製作調查筆錄時（筆錄製作時間：114年3月18日5時36分起至同日6時6分止），詢問被告上述證人楊宗霖指述販賣毒品之事，是否屬實時，被告始答稱：屬實等語（警一卷第9頁），顯見被告係於員警已知悉被告於事實欄一㈠所載時、地販賣第三級毒品予證人楊宗霖後，才告知其犯罪事實予員警，自不該當於自首之要件。
②其次，被告辯護人雖為被告主張就事實欄一、㈡、㈢所載犯行
，亦該當自首要件云云。然員警係在盤查被告、證人楊宗霖身份時，聞到被告所駕駛之自小客車內有濃厚愷他命香菸燃燒味道後，在被告同意搜索之情況下，在被告所駕駛車輛之內，查獲附表三編號1至5所示之第三級毒品，亦有上述員警職務報告附卷可參，且先由證人楊宗霖於警詢中坦承吸食愷他命，且證稱所吸食之愷他命香菸係由被告無償轉讓之情節，並稱車內查獲之含第三級毒品愷他命之香菸及K盤為伊所有外，其餘物品均是被告所有後（警一卷第14至15頁），被告始於警詢中就轉讓愷他命予證人楊宗霖之犯行，及持有持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行坦承不諱（警一卷第5至7頁），此亦有被告、證人楊宗霖2人之第1次警詢筆錄附卷可參，是難認被告就事實欄一㈡、㈢所載犯行係於有偵查犯罪職權之公務員發覺該犯罪事實前，即主動坦承並願接受裁判，故尚難該當刑法第62條前段之自首要件。
③至於被告辯護人雖聲請傳喚查獲員警林于鈞，以證明被告本
案犯行有刑法第62條規定之適用（本院卷第88頁），惟被告並無自首情形，事證已明，業如前述，自無傳喚員警林于鈞到庭作證之必要，併此指明。⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；次按鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨，乃針對是類案件，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效；其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。是以，被告轉讓具偽藥性質之毒品，縱應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處，惟其案件本質上亦屬轉讓毒品案件，被告於偵審中自白，與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與上開規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予上開規定之減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，俾減少法規範間之衝突與矛盾。從而，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品，雖依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，但如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查，被告就事實欄一㈠、㈢所載犯行，於偵查及本院審理時始終坦承犯行，爰就上開犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人之身心健
康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟仍為本案犯行，不僅助長毒品氾濫，亦戕害施用者之身心健康，所為應予非難；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量及價格尚屬小額，與對象僅證人楊宗霖1人，及轉讓偽藥之數量亦尚少等情形；暨被告於本院審理時所述之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第122頁），另考量被告之前科素行（本院卷第17至20頁），及於偵查及本院審理時始終坦承不諱、犯後態度堪稱良好等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「宣告刑」欄所示之刑，以資警惕。
㈥被告所犯附表一編號1、2所示2次犯行，固有可合併定應執行
刑之情，惟被告目前尚有他案經法院判處罪刑中（見卷附法院前案紀錄表），本院參酌最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨，保障被告聽審權、符合正當法律程序、提升刑罰可預期性，減少不必要重複裁判，並避免違反一事不再理原則情事之發生，認俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定其應執行之刑，附此敘明。
六、沒收：㈠被告就如附表一編號1所示販賣第三級毒品之價金2,700元，
尚未收取，業據證人楊宗霖陳稱在卷（偵一卷第51頁），自無庸依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收及追徵。
㈡扣案如附表三編號1至5所示之物品，經鑑定結果，均含有第
三級毒品之成分，有內政部警政署刑事警察局114年7月30日刑理字第1146098355號鑑定書(偵二卷第47至49頁)、高雄市立凱旋醫院114年8月2日高市凱醫驗字第94281號濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第53至57頁)，係供被告為事實欄一㈡所載犯行所用之物，屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至於包裝附表三編號1所示108包愷他命之包裝袋，及附表三編號2至5所示毒品咖啡包合計71包（30+19+4+18＝71）之包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
㈢扣案如附表三編號6至7所示之物品，係供被告施用愷他命所
用之物，業據被告陳稱在卷（警一卷第6頁），與本案犯行無涉，自無庸為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第五庭審判長 法 官 鄧希賢
法 官 林岳葳法 官 陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅惠中 華 民 國 115 年 2 月 11 日附錄：論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 宣告刑 沒收 1 事實欄一㈠ 沈立丞販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 無。 2 事實欄一㈡ 沈立丞持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑壹年。 扣案如附表三編號1至5所示之物（含包裝袋壹佰柒拾玖個），沒收。 3 事實欄一㈢ 沈立丞犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。 無。附表二（非供述證據）：
1.被告自願受搜索同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警一卷第21至29頁)。 2.證人楊宗霖之114年3月18日自願受採尿同意書(偵一卷第67頁)。 3.臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表(尿液編號114I042號／楊宗霖)(偵一卷第69頁)。 4.臺南市政府衛生局114年4月17日濫用藥物尿液檢驗結果報告(檢體114I042號/楊宗霖/愷他命、去甲基愷他命陽性反應)(偵一卷第63頁)。 5.臺南市政府警察局歸仁分局歸仁派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例之毒品初步鑑驗報告單5份(警一卷第49至57頁)。 6.被告與證人楊宗霖買賣毒品之MESSENGER對話紀錄擷圖(警一卷第67頁上方)。 7.臺南市關廟區文衡路133巷內停車場之GOOGLE街景擷圖(警一卷第67頁下方)。 8.114年3月18日搜索現場照片、扣案物品照片48張(警一卷第69 至115頁)。 9.內政部警政署刑事警察局114年7月30日刑理字第1146098355號鑑定書(偵二卷第47至49頁)。 10.高雄市立凱旋醫院114年8月2日高市凱醫驗字第94281號濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第53至57頁)。附表三（扣案物）：
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 愷他命 108包 ㈠編號1至108：經檢視均為白色結晶，外觀型態均相似。 ㈡拉曼光譜分析法： 均呈第三級毒品愷他命（Ketamine）陽性反應。 ㈢氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法： ⒈檢驗前總毛重266.15公克（包裝總重約40.31公克），檢驗前總淨重約225.84公克。 ⒉隨機抽取編號19鑑定： ⑴淨重0.77公克，取0.08公克鑑 定用罄，餘0.69公克。 ⑵檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。 ⑶純度約85％ ⒊依據抽測純度值，推估編號1至108均含愷他命之驗前總純質淨重約191.96公克。 2 人像毒品咖啡包 30包 ㈠驗前總毛重146.45公克（總包裝重27.27公克），驗前總淨重約119.180公克。 ㈡隨機抽取編號A9鑑定： ⒈檢驗前淨重4.223公克，檢驗後淨重3.821公克 ⒉檢出：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone） ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約2.11％。 ㈢推估驗前總純質淨重約2.515公克。 3 天使毒品咖啡包 19包 ㈠驗前總毛重73.17公克（總包裝重18.069公克），驗前總淨重約55.101公克。 ㈡隨機抽取編號B3鑑定： ⒈檢驗前淨重3.382公克，檢驗後淨重2.889公克 ⒉檢出：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone） ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約3.35％。 ㈢推估驗前總純質淨重約1.846公克。 4 大象毒品咖啡包 4包 ㈠驗前總毛重21.82公克（總包裝重3.268公克），驗前總淨重約18.552公克。 ㈡隨機抽取編號C3鑑定： ⒈檢驗前淨重4.889公克，檢驗後淨重4.375公克 ⒉檢出：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone） ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約3.3％。 ㈢推估驗前總純質淨重約0.612公克。 5 蠍子毒品咖啡包 18包 ㈠驗前總毛重295.37公克（總包裝重29.682公克），驗前總淨重約265.688公克。 ㈡隨機抽取編號D12鑑定： ⒈檢驗前淨重14.597公克，檢驗後淨重14.173公克 ⒉檢出： ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone） ⑵微量第三級毒品愷他命（Ketamine） ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約2.4％。 ㈢推估驗前4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約6.377公克。 6 K盤 1個 7 分裝袋 15袋附表四（卷目清單）：
1.【臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1140179494號卷】，簡稱「警一卷」。 2.【臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1140180887號卷】，簡稱「警二卷」。 3.【臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第13984號卷宗】，簡稱「偵一卷」。 4.【臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第13985號卷宗】，簡稱「偵二卷」。 5.【臺灣臺南地方法院114年度訴字第2052號卷宗】，簡稱「本院卷」。