臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第2102號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林家豪選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第22375號），本院判決如下：
主 文林家豪犯如附表二編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表二編號1至3主文欄所示之刑。
事 實
一、林家豪知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦經中央衛生主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠林家豪基於轉讓第三級毒品及偽藥之犯意，於民國113年11月
9日下午，在臺南市○區○○路000○0號「漢忠會」內，無償交付愷他命1包予陳泯錡。
㈡林家豪與真實姓名年籍不詳之人，意圖營利，共同基於販賣
第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由林家豪與陳泯錡聯繫交易愷他命之時間、地點、數量及金額後，再由真實姓名年籍不詳之人，分別於如附表一編號1、2所示之時間及地點，以如附表一編號1、2所示之交易金額，販賣如附表一編號1、2所示數量之愷他命予陳泯錡牟利。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，被告、辯護人在本院準備程序均同意作為證據使用（本院卷第32頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中迭次坦
承不諱，核與證人陳泯錡於警詢及偵查中之證述（2971號他卷第19至30、34至39、121至125、157至161頁）相符，並有臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份（警卷第115至118頁、本院卷第16-1頁）、被告與證人陳泯錡之對話紀錄擷圖照片（2971號他卷第49至66頁）、監視器畫面擷圖照片、車牌辨識紀錄表（2971號他卷第67至71、75至83、149至153頁），附卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，亦須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有賣出毒品之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減分量，而每次買賣之價與量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。查就犯罪事實一、㈡部分，證人陳泯錡於偵查中證稱： 113年11月9日晚上這次是一個不認識的人來跟我交易，我不知道他與林家豪有何關係，但我是跟林家豪聯絡要買毒品，當時是一手交錢（1,400元）一手交毒品；114年3月24日是林家豪說要派人拿毒品跟我交易，當時是一手交錢（2,700元）一手交毒品等語（2971號他卷第158至159頁）。可知被告就上開犯罪事實一、㈡之2次毒品交易行為，均具對價關係，而有藉販賣第三級毒品以營利之意圖，應可推斷。
㈢是本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠愷他命除經列為第三級毒品外，並經中央衛生主管機關明令
公告列為第三級管制藥品；而管制藥品之製造、輸入，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。倘未經核准擅自製造藥品，依藥事法第20條第1款規定，則屬偽藥。本件被告轉讓與陳泯錡之愷他命係摻入香菸使用，經被告自承在卷（本院卷第67頁）顯非合法製造之藥品型態，即屬未經核准而擅自製造之偽藥甚明。被告明知為偽藥而無償轉讓含有愷他命之毒品與他人，即同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法之法規適用原則，應適用較重之藥事法第83條第1項規定處斷。
㈡核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉
讓偽藥罪；就犯罪事實一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。至公訴意旨認就犯罪事實
一、㈠所為，涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，已如上述，惟因基本社會事實同一，復經本院當庭告知罪名而無礙於被告防禦權之行使（本院卷第30頁），本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。
㈢刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡或犯罪構成要件行為之
分擔為成立要件。至共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，亦不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者即屬之。又就販賣毒品而言，凡涉及雙方看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等事項者，即屬有關販賣毒品構成要件行為，若有該販賣毒品之犯意聯絡，或參與該要件行為之分擔，即認有共同實行販賣毒品之情形，應論以販賣毒品之共同正犯（最高法院113年度台上字第3466號判決意旨參照）。就犯罪事實一、㈡部分，由被告負責聯繫販賣毒品之時間、地點、數量及金額等事宜，並由真實姓名年籍不詳之人前往交付毒品，是被告與該真實姓名年籍不詳之人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告上開犯行犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
㈤刑之減輕：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。是行為人轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。本件被告於偵查及審理時均自白犯罪事實一、㈠、㈡犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⒉又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫
恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之(最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照)。經查，販賣毒品本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散。又毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告從事本件販賣第三級毒品犯行，所為對於國人身心健康及社會秩序，已造成極大之危害，影響非微，所為甚屬可議，綜觀被告犯罪目的、手段、販賣毒品之種類及數量等情，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫，是被告之辯護人主張依刑法第59條規定酌減被告之刑，並無可採。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，未思循正當途
徑賺取所需，明知毒品對人體身心健康之危害性，仍無視政府禁令，販賣第三級毒品或轉讓第三級毒品予他人，使人沉陷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，嚴重戕害國民身心健康；復考量被告坦認犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之事由，兼衡被告自陳之智識程度及家庭生活狀況，暨被告之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之種類、數量、對象等一切情狀，分別量處如附表二「主文」欄所示之刑。
㈦不定應執行刑之說明：
被告所犯如犯罪事實一、㈡各罪，固有可合併定應執行刑之情，惟參酌最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨，保障被告聽審權、符合正當法律程序、提升刑罰可預期性，減少不必要重複裁判，並避免違反一事不再理原則情事之發生，且被告有其他案件審理中，有法院前案紀錄表可佐，復參酌被告於本院審理時主動表示希望不要定應執行刑等語（本院卷第69頁），是宜待被告所犯數罪全部確定後，於執行時由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定其應執行之刑，附此敘明。
三、沒收㈠犯罪所得部分：
按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。被告於本院審理時供稱如附表一所示2次販賣毒品犯行之價金均由該真實姓名年籍不詳之共犯取得，被告並未分得價金等語（本院卷第31頁），參以證人陳泯錡於偵查中亦證稱該2次毒品款項均非直接交予被告等語（2971號他卷第158至160頁），復查無其他證據證明被告確有分得上開販賣毒品之價金，則被告所稱均由該真實姓名年籍不詳之共犯取得價金等節，應屬可採。則被告與該真實姓名年籍不詳之共犯間已就不法利得為明確分配，對於未分得犯罪所得之被告，爰不予宣告沒收或追徵。
㈡本案扣案物均無證據證明與被告犯行相關，且檢察官就本案
扣案物亦未為沒收之聲請，故不宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官孫昱琦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 謝昱法 官 林政斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間、地點 毒品數量 交易金額 (新臺幣) 1 113年11月9日23時46分許至翌(10)日凌晨0時許，在臺南市安平區慶平公園附近 愷他命2公克 1,400元 2 114年3月21日中午，在臺南市○○區○○路0段00 巷00弄00號 愷他命3公克 2,700元附表二編號 犯罪事實 主文 1 如犯罪事實欄一、㈠ 林家豪犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。 2 如犯罪事實欄一、㈡編號1 林家豪共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 3 如犯罪事實欄一、㈡編號2 林家豪共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。