臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第3611號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 杜俊傑指定辯護人 本院公設辯護人張晉維上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8382號），本院判決如下：
主 文杜俊傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑四年。
未扣案販賣毒品所得新臺幣二千五百元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重0.119公克）、依托咪酯煙彈一顆（毛重5.235公克），均沒收銷燬之。
事 實
一、陳雅文（另行審結）、杜俊傑均明知依托咪酯為毒品危害防制條例條第2項所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品依托咪酯以營利之犯意聯絡，先由購毒者林宛妗於民國114年2月23日3時58分許，以通訊軟體LINE暱稱「心有獨鍾」與陳雅文聯繫，並與陳雅文約定以新臺幣（下同）2,500元購買第二級毒品依托咪酯煙彈1顆（下稱本案煙彈），林宛妗則於同日4時58分許，搭乘白牌計程車至陳雅文、杜俊傑位在臺南市○○區○○○路000號1樓之1住處，並由杜俊傑在該處交付本案煙彈予林宛妗，林宛妗則當場交付現金2,500元予陳雅文，而完成本次交易。嗣於警另案調查林宛妗涉嫌違反毒品危害防制條例案件時，循線查悉上情，復經警於114年3月11日11時許，持臺灣臺南地方法院核發之114年度聲搜字第384號搜索票至上址執行搜索，並扣得iPHONE 11手機1支（IMEI碼：000000000000000號）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.119公克）、依托咪酯煙彈1顆（毛重5.235公克）等物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告杜俊傑及其指定辯護人於準備程序中均同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、訊據被告杜俊傑對上開事實均坦承不諱，被告杜俊傑之自白核與證人林宛妗警詢及偵訊中之證述、共同被告陳雅文警詢筆錄、偵訊筆錄相符，復有卷附被告陳雅文與證人林宛妗之對話紀錄擷圖可佐，堪信被告杜俊傑有關販賣第二級毒品依托咪酯煙彈1顆給林宛妗1次之自白與事實相符。另按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告供稱是有加點水果油，把菸油稀釋賣給林宛妗，賺了價差，足認被告確有販賣第二級毒品依托咪酯煙彈牟利之意圖，已堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告杜俊傑與陳雅文，就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告於偵查及審理中均坦承犯行，爰依同條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告固有販賣第二級毒品之情，其販賣毒品的對象、次數、數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者確實有別，本案被告杜俊傑僅販賣第二級毒品依托咪酯煙彈1次，且其販賣依托咪酯煙彈之對價僅2,500元，所得有限，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡。被告所犯販賣第二級毒品之犯行，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑仍為5年以上之有期徒刑，衡諸其販賣第二級毒品依托咪酯煙彈之次數、為國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，實有情輕法重之情事，爰再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減輕之。
㈣爰審酌被告高中畢業之教育程度，智識正常，當知毒品對人
體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣依托咪酯煙彈供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因貪圖金錢之利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤沒收：
⑴按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38
條之1第1項著有明文。被告販賣第二級毒品之價金為2,500元，由被告杜俊傑個人所得，雖未扣案，然係屬被告杜俊傑犯本件販賣毒品犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.119公克）、依托咪
酯煙彈1顆（毛重5.235公克）為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⑶按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收
或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第662號判決意旨參照）。本案共扣得行動電話2支，除iPHONE 11手機1支（IMEI碼：000000000000000號）為被告陳雅文所有，且係供被告陳雅文於本案與林宛妗聯繫販賣第二級毒品犯行所用外，應於共同被告陳雅文犯行下宣告沒收，其餘iPHONE 11手機1支（IMEI碼：000000000000000號）則為被告杜俊傑所有，然與本案販賣毒品之犯行沒有關係，業據被告杜俊傑供述在卷，而檢察官亦未能提出上開扣案行動電話與被告杜俊傑販賣有關之證據供本院認定，從而既無從認定上開物品與本件被告杜俊傑販賣第二級毒品有關，自不得於本案併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林朝文、謝永隽提起公訴，檢察官施胤弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 李俊彬
法 官 鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 侯儀偵中 華 民 國 115 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。