臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第3616號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 劉芫慶選任辯護人 郭宗塘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第31203號），本院判決如下：
主 文劉芫慶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。
未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉芫慶與林宏益為朋友。劉芫慶明知依託咪脂為第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品依託咪脂之犯意，先以不詳電子產品上所下載之通訊軟體FACETIME與林宏益聯繫後，於民國113年12月15日11時許，在臺南市○區○○路00號「夾娃娃機店」內，以新臺幣（下同）5,000元販賣第二級毒品依託咪脂1瓶(10毫升)與林宏益1次，並當場收取5,000元。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告劉芫慶及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，於本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證據（本院卷第58至59頁、第124至126頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、上開犯罪事實，業據被告坦認在卷（警卷第5頁、偵卷第68至69頁、本院卷第58頁、第124、127頁），核與證人林宏益之證述相符（警卷第15至16頁、第17至30頁），並有被告劉芫慶與證人林宏益之通訊軟體FACETIME對話紀錄截圖3張 (警卷第35頁)、監視器畫面截圖3張 (警卷第37至39頁)附卷可參，足認被告之自白，與事實相符，足堪採信。
三、又被告既如前述曾向證人林宏益收取金錢並交付毒品，其等行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，且觀諸被告自承：本案犯行賺取500元之利潤等語（本院卷第59頁），益見被告販賣依託咪脂1瓶確有從中賺取買賣價差牟利之事實，是被告主觀上具有營利之意圖，應堪認定。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠依託咪脂原列為第二級毒品，惟法務部於115年6月17日審議
通過改列為第一級，且經行政院於115年6月27日起將依託咪脂及其類似物質提升列管為「第一級毒品」，（此為事實變更，與法律變更無涉，最高法院97年度台上字第4022號判決意旨參照），則被告113年12月15日販賣依託咪脂之事實，仍依毒品危害防制條例第4條第2項論處，合先敘明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於偵查及法院審判中均自白有販賣第二級毒品之犯行，
應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又被告雖供稱：本案毒品係向綽號「雄仔」購買云云（警卷第7頁），惟員警並未因被告之供述，而查獲毒品上游「曾O雄」有販賣第二級毒品依託咪脂與被告之事實，有臺南市政府警察局第五分局115年2月8日南市警五偵字第1150090661號函1份附卷可參（本院卷第83頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，附此敘明。
㈢至被告辯護人雖主張被告僅販賣毒品1次、價格5000元，對社
會造成之危害，較毒品盤商為低，若以販賣第二級毒品最輕本刑10年以上有期徒刑相衡，量以最低之刑度尚嫌過重，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而為本案犯行，衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且被告所犯上開販賣第二級毒品罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，已無縱處以最低刑度，猶嫌過苛之情形，並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此敘明。
㈣爰審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，無視政府反
毒政策及宣導，販賣第二級毒品，影響所及，將使多數人之生命、身體可能受其侵害，實屬不該，惟念其犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、獲利情形，並考量其自述之智識程度、生活狀況（本院卷第128頁），既其已有多次販賣毒品案件遭法院判處罪刑確定之素行（詳法院前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
五、沒收：㈠被告販賣第二級毒品犯行之所得5,000 元，並未扣案，應依
刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至於被告雖以不詳電子產品上所下載通訊軟體FACETIME與證
人林宏益聯繫後為本案犯行，但該聯繫之工具並未扣案，且該等電子產品取得容易，沒收並不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收或追徵之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第五庭審判長 法 官 鄧希賢
法 官 林岳葳法 官 陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅惠中 華 民 國 115 年 7 月 8 日附錄：論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。