臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第3658號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 趙振宏選任辯護人 林育弘律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度營偵字第2886號、113年度營偵字第3421號），本院判決如下：
主 文趙振宏犯非法持有非制式衝鋒槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑拾月。
有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年肆月。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、趙振宏明知可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。詎趙振宏竟基於非法持有具有殺傷力之非制式衝鋒槍及子彈之犯意，於民國113年9月4日前某不詳時日，在嘉義縣布袋鎮某處，收受其叔叔莊大隆（已歿）所交付具有殺傷力之非制式衝鋒槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案衝鋒槍）及具有殺傷力之口徑9x19mm之制式子彈94顆、口徑5.56mm之制式子彈122顆（下稱本案子彈），並將本案衝鋒槍、本案子彈放在臺南市新營區民族路328號住處，嗣移至臺南市新營區大智街49號居處，而非法持有上開槍彈。
二、趙振宏知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年8月間某日，在屏東縣東港鎮某處，以新臺幣11萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小紅」之成年人購得驗前純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命乙批（下稱本案愷他命），自斯時起非法持有之。
三、嗣於113年9月4日上午10時許，經警取得趙振宏之同意在其前開居所進行搜索，當場扣得本案衝鋒槍、本案子彈及驗前純質淨重共約147.464公克之第三級毒品愷他命2包，始悉上情。
四、案經臺南市政府警察局新營分及高雄市政府警察楠梓分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備期日均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有自願受搜索同意書、臺南政府警察新營分局113年9月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片等附卷（詳警卷第41頁、第61頁至第69頁、第71頁至第79頁）可按，復有扣案之本案衝鋒槍1枝、本案子彈216顆及本案愷他命可資佐證。
(二)扣案之上開槍枝及子彈，經送刑事警察局鑑定，鑑定結果為：送鑑衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式衝鋒槍，由仿衝鋒槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈94顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣31顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈122顆，研判均係口徑5.56mm（0.223吋）制式子彈，採樣41顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局113年10月17日刑理字第1136114043號鑑定書1份在卷（詳臺灣臺南地方檢察署113年度營偵字第2886號偵查卷〈以下簡稱偵一卷〉第219頁至第225頁）可按，足認扣案之槍枝及子彈確均具有殺傷力無訛。
(三)另扣案之白色晶體2包經送鑑定，鑑定結果均檢出第三級毒品愷他命，檢驗前純質淨重約75.437公克、72.027公克等情，有內政部警政署刑事警察局114年3月7日刑理字第1146027874號鑑定書、高雄市立凱旋醫院114年11月14日高市凱醫驗字第96836號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷（詳偵一卷第267頁至第269頁、第291頁至第293頁）可按，足認扣案之毒品確係第三級毒品愷他命無訛。
(四)綜上所述，被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，被告持有如附表二所示之物，純質淨重共約147.464公克（計算式：75.437公克＋72.027公克＝147.464公克），而逾法定5公克以上。核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式衝鋒槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。被告以一持有行為，同時持有本案非制式衝鋒槍1枝及具殺傷力子彈216顆，係以一行為同時觸犯構成要件相異之2罪，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有非制式衝鋒槍罪處斷。被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式衝鋒槍罪及毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，犯意各別、行為互殊，應予分併罰。
(二)爰審酌被告前於111年、113年間因犯持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上等罪，經法院判處罪刑，且執行完畢之刑案紀錄，有法院前案紀錄表在卷（詳本院卷第73頁至第76頁）可按，素行不佳，明知毒品對人體健康及社會秩序戕害甚鉅，竟無視國家禁止持有毒品之禁令，再次持有第三級毒品愷他命純質淨重合計高達147.464公克，另漠視法令禁制，非法持有非制式衝鋒槍及子彈，其持有槍彈、第三級毒品愷他命之數量、期間，又考量被告所犯持有槍、彈及毒品犯行對於社會治安構成危害之程度等情，自應嚴予非難；惟念及被告始終坦認犯行、犯罪之動機、目的、手段；兼衡其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（詳本院卷第68頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
(三)按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜。查被告本案所犯罪質部分相同、部分不同、各次犯行時間相近；依上開各罪之罪質及各次犯罪所生之危害不同等總體情狀，暨被告所犯各罪反應出之人格、犯罪傾向，並衡酌整體犯罪過程各罪彼此間之關聯性（個別犯行之時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），另考量因生命有限，刑罰對被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，依刑法第51條第5款規定，就被告所犯有期徒刑部分定其應執行刑如主文所示。
參、沒收之說明：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表一所示之非制式衝鋒槍1枝及鑑驗剩餘之子彈共計144顆，經鑑定結果均具有殺傷力，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。至鑑定過程中經試射擊發之子彈共計72顆，僅餘彈殼，均已失其子彈之結構及性能，已不具殺傷力，不屬槍砲彈藥刀械條例所列違禁物，爰均不予宣告沒收。
二、又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定收之（最高法院109年度台上字第1301號判決可資參照）。查附表二所示之第三級毒品經送鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命成分，此有上開鑑定報告在卷可稽，而被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上，既係毒品危害防制條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得如附表二所示之第三級毒品即非屬同條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開扣案毒品之包裝袋2只，因與其內所盛裝之毒品沾染而難以完全析離，應與其所盛裝之毒品視為整體，而與毒品併予依法宣告沒收之。至鑑驗所耗損之毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
三、至本案其餘扣案物品，卷內並無積極證據足資證明與被告本案犯行有何關聯，爰不予本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官施胤弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 高如宜
法 官 郭瓊徽
法 官 鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表一：
編號 品名 數量 鑑定結果 鑑定書 應沒收之物 1 非制式衝鋒槍 （含彈匣3個，槍枝管制編0000000000） 1枝 認係非制式衝鋒槍，由仿衝鋒搶外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局113年10月17日刑理字第1136114043號鑑定書 如左列之物 2 制式子彈 （口徑9x19mm） 94顆 採樣31顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 如左列未經試射之制式子彈63顆（如左列經試射之制式子彈31顆，因擊發後喪失子彈之功能，已非屬違禁物，爰不併予宣告沒收）。 3 制式子彈 （口徑5.56mm） 122顆 採樣41顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 如左列未經試射之制式子彈81顆（如左列經試射之制式子彈41顆，因擊發後喪失子彈之功能，已非屬違禁物，爰不併予宣告沒收）。附表二：
編號 品名 數量 送鑑證物 鑑定結果 鑑定書 應沒收之物 1 愷他命 2包 編號A1：白色晶體1包，檢驗前毛重99.257公克、驗前淨重97.113公克、驗餘淨重97.093公克。 檢出第三級毒品愷他命（Ketamine），單包純度約77.68％，檢驗前純質淨重約75.437公克。 高雄市立凱旋醫院114年11月14日高市凱醫驗字第96836號濫用藥物成品檢驗鑑定書 愷他命2包（含包裝袋2只，驗前純質淨重共147.464公克） 編號A2：白色晶體1包，檢驗前毛重90.795公克、驗前淨重89.464公克、驗餘淨重89.448公克。 檢出第三級毒品愷他命（Ketamine），單包純度約80.51％，檢驗前純質淨重約72.027公克。