臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第367號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 蔡家瑋上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4390號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、Ａ０３明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款及同法第20條第1款所規範之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命即偽藥之犯意，於民國113年1月11日20時許，在其當時位於臺南市○區○○路00巷00弄00號7樓之住處，無償提供摻有第三級毒品愷他命之咖啡包1包予夏子雅（原名夏瑀晴，下稱夏子雅）沖泡服用。嗣Ａ０３於翌日（12日）6時52分許報案稱有人在開他家大門鎖，經員警於同日7時55分許據報到場並得Ａ０３同意進入屋內查看，當場查獲Ａ０３所有之愷盤1個、愷菸1支及毒品咖啡包殘渣袋5包，另於夏子雅包包及外套查獲Ａ０３所有之毒品咖啡包10包（Ａ０３及夏子雅涉犯施用及持有毒品咖啡包部分，經檢察官另案偵辦），始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告Ａ０３（下稱被告）犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第59至60、84至85頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地，邀約夏子雅至其居所，後因其懷疑有人要闖入其居所而報警，警方經被告同意進入屋內查看後，當場查獲被告所有之愷盤1個、愷菸1支及毒品咖啡包殘渣袋5包，另於夏子雅包包及外套查獲毒品咖啡包10包之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：我當時是邀夏子雅來家裡聊天，夏子雅並沒有施用我的咖啡包，我被警方扣案的5包咖啡包，其中1包我自己施用，剩餘的因為我知道警察要來，都倒在垃圾桶，我不知道夏子雅身上的咖啡包是誰的云云。經查：
㈠被告於上開時、地，邀約夏子雅至其居所，後因故報警，警
方經被告同意進入屋內查看後，當場查獲被告所有之愷盤1個、愷菸1支及毒品咖啡包殘渣袋5包，另於夏子雅包包及外套查獲毒品咖啡包10包，前揭毒品經送往高雄市立凱旋醫院進行鑑定，均檢出含有愷他命、Mephedrone等毒品、偽藥成分等情，業據被告於本院準備程序及審理中供承不諱(本院卷第60、88頁），核與證人夏子雅於警詢、偵查中之證述相符（警卷第17至24頁，偵卷第67至71頁）並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院113年3月30日高市凱醫驗字第82240號濫用藥物成品檢驗鑑定書及同院113年2月5日高市凱醫驗字第82239號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件（警卷第25至45頁，偵卷第43至45頁，本院卷第31至37頁）在卷可稽，是此部分事實，已堪認定。
㈡關於被告是否有轉讓摻有愷他命之毒品咖啡包予夏子雅部分
：⒈證人夏子雅於警詢時證稱：我是陪客人喝酒、唱歌小姐，被
告是我的客人，案發當日我去被告家陪他聊天，我在現場看到印有蠟筆小新的毒品咖啡包好幾包，被告主動跟我說，桌上的咖啡包可以施用，我就拿起來將咖啡包粉末放入紙杯後加冷水飲用，後來因為警察來敲門，被告就叫我幫他把毒品咖啡包藏起來，我就把毒品咖啡包藏在包包及外套口袋內，警察在我身上扣得之毒品都是被告的等語（警卷第17至24頁）；復於偵訊中具結證稱：我因為工作去被告家，被告是我的客人，當時被告跟我說桌上的咖啡包可以施用，我就泡一包施用，之後被告報警，並叫我幫忙把毒品咖啡包收起來，我被查獲的毒品是被告的等語明確（偵卷第67至71頁）。核其證詞關於扣案毒品咖啡包均為被告所有、被告無償轉讓其施用毒品咖啡包1包等事實之證述前後一致。而證人夏子雅於經查獲當日（113年1月12日）採尿送驗結果，確實呈愷他命代謝物及去甲基愷他命陽性反應，有臺南市政府警察局第五分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告在卷可稽(警卷第63頁，偵卷第29頁)，可見其證詞內容亦與事實相符，尚屬可信。又被告自陳：我與夏子雅並無恩怨糾紛等語（本院卷第59頁），是證人夏子雅與被告應無仇恨怨隙，實無故意設詞誣陷被告之動機及必要。足認被告於上開時、地主動同意證人夏子雅無償施用其所有之毒品咖啡包1包等情，應為屬實。
⒉被告雖辯稱：夏子雅是施用自己的毒品云云。惟查，被告於
警詢及偵訊時均自陳：夏子雅自己施用我放在桌上的咖啡包，我沒有同意她施用等語（警卷第13頁，偵卷第17頁），嗣於本院準備程序及審理中又翻異其詞改稱：夏子雅是施用自己的咖啡包，不是施用我的，我不清楚也沒看到她是否施用毒品等語（本院卷第57至59、84、88頁），顯見被告之供詞前後不一，應屬推諉卸責之詞，尚難以採信。況被告自陳：警方在我家扣得之毒品咖啡包殘渣袋5包是我的等語（本院卷第88頁），而警方自證人夏子雅身上扣得之毒品咖啡包10包與被告自承所有之毒品外包裝均一致（蠟筆小新包裝）此節，有蒐證及扣案物照片附卷可證（警卷第77至103頁），顯見證人夏子雅前揭關於扣案毒品均為被告所有，其僅是幫被告藏放之證詞，與事實相符，是現場扣案毒品外包裝相同，來源應一致，均屬被告所有，則既然現場查獲之毒品均係被告所有，證人夏子雅並無持有任何毒品，其施用之偽藥來源自然係被告所提供。被告前開所辯核與事證不符，不足採信。
⒊被告固於偵訊中辯稱：是夏子雅自己施用我的毒品咖啡包云
云，然被告所辯與證人夏子雅前揭證詞不相符，且被告所辯前後不一致，是否可信，實屬可疑。況被告將其所購買種類及數量非少且遠超其所需施用劑量之毒品咖啡包，全數放置在其居所內桌面，此等擺放行為本身，即已對在場之證人夏子雅創造並提供了上開物品極易被接觸及取用之客觀環境，在客觀上極易使在場之人產生「該等物品係供現場共同娛樂施用」之認知與期待。尤有甚者，若證人夏子雅確實基於此一客觀情狀與認知，進而逕自取用被告置於桌上之愷他命時，被告在場且親眼目睹證人夏子雅施用過程，卻仍選擇未為任何阻止或表示異議，顯見被告對於證人夏子雅能自由取用桌上毒品咖啡包已有默示同意，則被告主觀上即存在轉讓毒品咖啡包予證人夏子雅之犯意，堪以認定。被告偵查中所辯，尚難可採。
㈢綜上所述，被告上開所辯均屬卸責之詞，洵難採信。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒
品，且係經衛生福利部依管制藥品管理條例第3條規定公告之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥。而被告轉讓予證人夏子雅之愷他命，既無積極證據係自國外走私輸入，亦均無扣得藥品之外包裝、仿單，或醫師處方，自非合法調劑、供應，顯均係未經核准，擅自製作之管制藥品，自均應認屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈡又按行為人明知為偽藥而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒
品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱係成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為；或混合二種以上毒品，而依毒品危害防制條例第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處罰。依上開說明，被告轉讓愷他命之行為，自應論以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又因
藥事法並無處罰持有偽藥之明文，基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之關係存在，附此敘明。
㈣被告於偵查及本院審理中均未自白犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告無視政府管制藥品之政策，恣意轉讓偽藥予他人
，破壞藥品安全之管制，所為助長偽藥流通，極易滋生其他犯罪，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，應予非難；兼衡被告於犯後猶否認犯行，對於己身行為助長毒品擴散、危害他人健康之客觀事實顯欠缺反省之犯後態度。復審酌被告犯罪之動機、目的、手段，自陳國中畢業之智識程度，職業為工人，離婚，需扶養1名未成年子女之家庭生活狀況（本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之愷盤1個、愷菸1支，經被告供稱係為其施用所用（警卷第7頁）；又扣案之毒品咖啡包殘渣袋5包及毒品咖啡包10包，亦無從證明為被告本案轉讓剩餘之毒品咖啡包，且卷內無證據證明該等扣案物與本案被告所為犯行相涉，爰均不予宣告沒收銷燬之，自應由檢察官另為適法之處分，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官張雅婷、Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 卓穎毓
法 官 林欣玲法 官 張瑞德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭峮妍中 華 民 國 114 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。