臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第304號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 李竑陞選任辯護人 王識涵律師上列被告因兒少性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2967號、114年度偵字第4367號、114年度偵字第6753號），本院判決如下：
主 文甲○○犯拍攝少年性影像未遂罪，處有期徒刑壹年肆月；又犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑貳年肆月。應執行有期徒刑貳年捌月。
扣案之iPhone手機壹支沒收。
事 實
一、甲○○於民國113年11月20日7時23分許，在臺南市○○區○○路0號「國營台灣鐵路股份有限公司新營車站」內，見代號A2N00-Z000000000號之未成年女子（真實年籍姓名詳卷，下稱A女）穿著學校制服短裙，而可預見A女為未滿18歲之少年，竟基於縱拍攝少年性影像仍不違背其本意之犯意，一路尾隨A女至驗票閘門口，先刻意碰撞A女後蹲下，並持其所有之iPhone手機開啟錄影模式，由下往上攝錄A女裙底，欲以此方式拍攝客觀上足以引起性慾之身體隱私部位，然因故未能成功拍攝到影像而未遂。
二、甲○○又於114年1月15日18時23分許，在臺南市○○區○○路0段000號「統一超商新海佃門市」內，見代號A2N00-Z000000000號之未成年女子（真實年籍姓名詳卷，下稱C女）穿著學校制服短裙，而可預見C女為未滿18歲之少年，竟基於縱拍攝少年性影像仍不違背其本意之犯意，持其所有之iPhone手機開啟錄影模式，並以彎腰、半蹲之方式，將手機伸進C女裙底，以此方式拍攝客觀上足以引起性慾之身體隱私部位（含內褲、大腿內側）之性影像得逞。
三、嗣A女經同學告知遭偷拍裙底而報警處理，經警調閱監視器畫面及持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發拘票、本院核發搜索票而扣得手機、行動硬碟等物，並拘提甲○○到案，始查悉上情。
四、案經A女、C女分別訴由內政部警政署鐵路警察局高雄分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴（起訴書犯罪事實欄
一、㈡部分另為公訴不受理之判決）。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序皆表示同意有證據能力（見本院卷第68至69頁），本院審酌上開證據作成之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告甲○○就前揭犯罪事實於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第65至73、287至318頁），核與告訴人A女、C女、證人即A女友人A2N00-Z000000000B於警詢、偵查中之證述大致相符（見警1卷第7至9頁、偵1卷第105至107頁、警2卷第5至7頁、警1卷第13至15頁、偵1卷第109至111頁），並有本院114年聲搜字80號搜索票、內政部警政署鐵路警察局高雄分局114年1月17日15時23分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、內政部警政署鐵路警察局高雄分局114年1月17日9時40分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場監視器畫面截圖、台新國際商業銀行113年12月27日台新作文字第11321286號函檢附本行機號：03456之監視錄影畫面及該帳戶之基本資料、被告手機查扣影片清單、被告竊錄告訴人C女之性影像截圖照片、被告扣案手機裙底性影像翻拍照片、內政部警政署鐵路警察局高雄分局114年3月8日鐵警高分偵字第1140001891號函檢附職務報告等件在卷可稽（見警1卷第23至30頁、偵2卷第7至8頁、本院卷第43頁、警1卷第31至36頁、警1卷第43至46頁及彌封資料袋、警2卷彌封資料袋、偵1卷彌封資料袋、警1卷第47至48頁、警2卷第47頁、警2卷彌封資料袋、偵1卷彌封資料袋、偵2卷第21至25頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按由兒童及少年性剝削防制條例的立法理由說明，可知該條
例是依據《兒童權利公約》第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為的性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法的性活動而遭致性剝削之旨。在此意義下，有關本條例的解釋，應從特別保護兒童或未滿18歲之被害人的角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願的方法行為。雖然如此，本條例第36條第1項至第3項所列之罪，既然已依行為人對被害人施加手段的強弱的不同，而分別予以規範，並依其行為態樣的不同而有不同的法定刑，而不像刑法第221條第1項（強制性交）、第225條第1項（乘機性交）、第227條第1項（與幼年男女性交）的法定刑都是3年以上10年以下的立法模式，則在個案適用本條例時，自應依行為人的行為態樣之不同、對被害人知情同意、妨礙或壓制被害人意思自由與否，而分別適用與本條例相稱的條文內容，尚不得違反罪刑法定原則，再以《公民與政治權利國際公約》、《經濟社會文化權利國際公約》等國際規範的不確定法律概念，或刑法相關規定的同一解釋，從寬解釋有無「違反兒童或少年意願」，或「罪疑唯重」一律適用最不利於行為人的條款。有關行為人以偷拍方式，對不知情的兒童或少年拍攝其性影像的行為，究竟該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項之罪？審判實務上有認為：對於兒童及少年處於不知被拍攝狀態，以隱匿而不告知的方式偷拍或竊錄兒童及少年性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定的作用，無異壓抑兒童及少年的意願而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像的結果，自屬該條第3項的「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字第2621號判決意旨參照）；亦有認為：各該引誘或以強暴、脅迫違反本人意願的方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造的加重處罰行為，應是在兒童及少年知情而為猥褻或性交的情形所為，俾符立法規範意旨（最高法院110年度台上字第4573號判決意旨參照）。而法官從事法律解釋時，除非基於正義迫切的理由、情勢變更或有法時代精神，而認為當初的立法價值決定已經落伍不適，否則立法者的意思，即使是僅具暗示性的意義，亦應盡量保留為探詢法規範涵義的基準；迄今仍為法學方法論上重要基礎的文義、體系、歷史及目的解釋等四種解釋方法，一般通說對於其位階關係的理解是採取折衷立場，即不認為各種解釋方法間具有一種固定不變的位階關係，亦不認為解釋者可以任意選擇一種解釋方法，以支持其論點。本庭認為，「偷拍」案例事實有別，不能一概而論。如行為人施以詐欺、壓抑或利用不對等關係「偷拍」，仍應論以本條文第3項之罪。如行為人單純在交通工具上「偷拍」，從文義解釋來說，該條文第3項所指：「其他違反本人意願之方法」具有「壓抑意思形成與決定自由」的意涵，與「偷拍（趁人不知而未經同意）」的行為方法，並不相同，亦即「偷拍」行為在客觀上缺乏壓抑被害人自由意思的作用，自不符第3項的要件；自體系解釋而言，本條文第1項至第3項規定是依行為人對被害人施加手段的強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度的不同，而予以罪責相稱的不同法定刑，已如前述，其中第1項是針對「拍攝兒童或少年性影像之不法行為本身」而為處罰，不以兒童或少年是否知情或同意為必要，則以偷拍方式對不知情的兒童或少年拍攝其性影像，自屬本條文第1項的規範對象，且對比第2項是以促成兒童或少年同意而拍攝性影像，才提高法定刑為3年以上而已，則對於兒童或少年完全不知情者，如逕以第3項論處7年以上有期徒刑，刑度顯不相當；依照歷史解釋，本條文的前身是84年7月11日制定公布的兒童及少年性交易防制條例第27條，依立法委員謝啟大擬具併案審查的部分條文修正草案的提案說明（關於該條例的立法過程，參閱立法院公報84卷第17期2774號下冊第165-199頁、84卷46期2803號二冊第86-178頁），立法者對於拍攝兒童或少年性影像犯罪的原意，是依行為人是否使用「強制」手段，區分其危害程度，明定輕重不同的法定刑，亦即立法者始終無意將不具「強制」要素之「以偷拍方式，對不知情的兒童或少年拍攝性影像」的行為，納入本條文第3項加重處罰規定的範圍；由目的解釋而論，本條例是依據《兒童權利公約》第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，並於本條例第36條第1項至第3項分別依行為人對被害人施加手段的強弱的不同而有不同的法定刑等情，已如前述，顯見只要依本條文第1項至第3項所規定的行為態樣予以處罰，均符合立法意旨，並無「罪疑唯重」或一律適用最不利於行為人之條款的必要。是以，依照文義、體系、歷史及目的解釋等四種解釋方法，本條例第36條第3項的「違反本人意願之方法」，必須具有壓抑或妨害被害人意思形成與決定自由的作用時，方足以該當；如行為人在交通工具上僅以「偷拍」方式對不知情的兒童或少年拍攝其性影像，自非本條例第36條第3項的「其他違反本人意願之方法」，應僅論以本條例第36條第1項之罪（臺灣高等法院114年度上訴字第2415號判決意旨參照）。
㈡查被告係以偷拍之方式，於A女、C女不知情之情形下，著手
拍攝A女、C女裙底隱私部位之性影像，被告所施加之手段因未生壓抑或妨害A女、C女意思形成與決定自由之作用，依前引規定及說明，尚不符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所列示「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」要件，亦無從該當本條項之「其他違反本人意願之方法」，應僅能論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪；就犯罪事實欄二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪。公訴意旨認被告就上開犯罪事實欄一、二之犯行應分別論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第5項之以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像未遂與既遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且經本院於審理中當庭告知被告上開罪名（見本院卷第289至290頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈢被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之
拍攝少年性影像未遂罪、同條第1項拍攝少年性影像罪，係就被害人為少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無再適用同條項前段規定加重處罰之必要。再前揭兒童及少年性剝削防制條例之規定與刑法第319條之1第1項、刑法第315條之1第2款之規定，係法條競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，自毋庸再論以刑法第319條之1第1項或刑法第315條之1第2款之罪，是公訴意旨就上開事實，認被告係以一行為觸犯兒童及少年性剝削防制條例之罪名、刑法第319條之1第1項、第4項、刑法第315條之1第2款等罪，並構成想像競合犯之關係，依上所述，容有誤會，附此敘明。
㈣被告就犯罪事實欄一、二所為之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告就犯罪事實欄一部分，已著手於拍攝少年性影像行為之
實行而未遂，因犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈥至被告之辯護人雖為被告請求就其上開犯行，再依刑法第59
條之規定減輕其刑等語，惟本案係依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第5項規定論處，法定之最低度刑已為有期徒刑1年，且就犯罪事實欄一部分之犯行，亦依前揭規定予以減輕其刑，就此部分可量處之最低度刑已為有期徒刑6月，是審酌被告上開犯行偷拍之對象均為未成年人，被告之不法行為對A女、C女之身心健全發展均造成深遠且不可回復之損害，再考量被告扣案手機內尚有其他不詳被害人之性影像，此有被告手機查扣影片清單1份在卷可佐（見警2卷第47頁），可見被告係密集、反覆地實行偷拍性影像之犯罪行為，犯罪情節並非輕微，而無任何情堪憫恕之餘地，故本院認本案實無何科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，是自無庸另依刑法第59條之規定予以減輕其刑，併此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法、正當之手
段滿足自身之需求，竟於公共場所持手機攝錄他人裙底之性影像，且即使可預見告訴人A女、C女為未滿18歲之少年，仍基於不確定之故意執意為之，嚴重侵害告訴人A女、C女之隱私權，並使2位告訴人留下深遠且不可抹滅之陰影，更勢必嚴重侵犯告訴人A女、C女人格的健全成長，應認被告犯罪手段惡劣，侵害法益重大；復衡酌被告自身罹有焦慮症、衝動疾患、亞斯伯格症候群之精神症狀，且自111年起即持續接受治療，有被告及辯護人所提出之義大醫療財團法人義大大昌醫院114年6月18日列印之門診病歷單、冬勝診所113年5月21日診斷證明書、冬勝診所113年8月30日心理治療/諮商證明在卷可佐（本院卷第135至207、209、211頁），而被告長期尋求諮商之對象乙○○心理師亦到庭接受交互詰問並具結證稱：被告的核心特質大概是ASD（即自閉症類群障礙），ASD
的核心特質具有固著行為的狀態，表示他只要學到了某一種規則，就會持續不斷反覆的使用這種方式去進行一些情緒的處理，容易形成一種模版，所以他在任何狀態之下就會遵循這種規則跟模版去做同樣的事情，被告可能是在一個錯誤或意外的學習之下，用偷拍的方式去滿足他的需求，進而紓解他的壓力，並形成這種固定僵化的模式。被告在尋求我的諮商前曾在校內偷拍同事，因此後來被告自112年10月、11月左右開始一直到113年9月，都有陸續來接受諮商與治療，在治療過程中，我已利用親密行為的動力及家族的動力來作為被告的支持，並於治療的中後期產生一定的成效，當時被告已能控制，並進行這種動力的轉換，另外我也有建議被告可以透過行為控制，亦即盡量使用非具有照相功能之手機，故在治療期間，被告都未再出現偷拍的事情。但相當可惜的是，後來因為被告從高雄搬來臺南工作，而與在高雄居住的父親母親分開，也因此產生了劇烈的家庭衝突，幾乎是強烈的瀕臨絕裂的情形，對被告這種特殊、脆弱的ASD先天體質而言，承受力可能超出臨界範圍，故在這樣情緒非常強烈波動的情形下，被告原始的衝動又出現，而將前面的治療效果抵銷，因而產生本案多次的偷拍行為等語（見本院卷第291至307頁），足見被告之所以為本案犯行亦深受其ASD人格特質及精神狀態之影響；另酌以告訴人A女之代理人於本院審理過程中表示：A女在警局做筆錄時，看完監視器後就暴哭，其行為模式已經改變，以前可以打鬧聊天，但事發後A女變孤僻了，也對異性的接近有所抗拒，甚至包含自己的父親，被告犯行對A女已產生心理創傷，被告的部分論述雖情有可原，但我們還是不願意跟被告和解，希望被告所做錯的事可以受到應有的處罰，也希望被告在刑期當中可以努力尋求醫療的幫助來避免再犯任何錯誤，並痛改前非，好好做人等語（見本院卷第72、316至317頁），及告訴人C女之法定代理人亦表示不願意和解等情，有本院公務電話紀錄可參（見本院卷第27頁），足見被告本案犯行對2位未成年之告訴人而言，所造成之損害實屬深遠且重大；末考量被告犯後坦承犯行，且已明確知錯，不僅多次在庭上表達愧疚之意，亦積極於羈押期間持續閱覽諮商書籍及佛學以穩定情緒，且主動表示願意繼續接受羈押，可認被告犯後已具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌各該犯行之時間密接性與侵害法益價值，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：㈠按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而
客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段定有明文。經查，扣案之iPhone手機1支為被告所有並係供被告本案拍攝少年性影像所使用之工具等情，有內政部警政署鐵路警察局高雄分局114年1月17日9時40分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署鐵路警察局高雄分局114年3月8日鐵警高分偵字第1140001891號函檢附職務報告在卷足參（見警1卷第31至36頁、偵2卷第21至25頁），是上開iPhone手機1支應依前揭規定宣告沒收。再扣案手機既經沒收，其內所存A女、C女性影像自無必要再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，附此敘明。
㈡另扣案之被告所有SUGAR手機1支、行動硬碟1顆，非供被告為
本案犯行所用之物，且經警方檢視後亦確認其內並無與本案相關之影片內容，有前揭內政部警政署鐵路警察局高雄分局所檢附之職務報告可證，自無需宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官唐瑄提起公訴，檢察官王宇承、丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 莊政達法 官 黃毓庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃怡惠中 華 民 國 114 年 9 月 18 日附錄本案論罪法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第5項拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
【卷目索引】⒈【警1卷】：內政部警政署鐵路警察局高雄分局鐵警高分偵字第1140000640號刑案偵查卷宗。
⒉【警2卷】：內政部警政署鐵路警察局高雄分局鐵警高分偵字第1140001555號刑案偵查卷宗。
⒊【偵1卷】：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第2967號偵查卷宗。
⒋【偵2卷】：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第4367號偵查卷宗。
⒌【偵3卷】：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第6753號偵查卷宗。
⒍【聲羈卷】：臺灣臺南地方法院114年度聲羈字第51號刑事卷宗。
⒎【偵聲卷】：臺灣臺南地方法院114年度偵聲字第79號刑事卷宗。
⒏【本院卷】：臺灣臺南地方法院114年度訴字第304號刑事卷宗。