臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第3071號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 毛小雲選任辯護人 蘇明道律師
蘇敬宇律師王廉鈞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第419號、第420號），本院判決如下：
主 文Ａ０７犯如附表所示之罪，共肆罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、Ａ０７與Ａ０４為夫妻（Ａ０４所涉販賣毒品罪嫌部分，業經本院以102年度訴字第1244號判決確定【下稱另案】），渠等明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣安非他命及海洛因予如附表所示之人，嗣為警報請臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官就2人所持用之門號0000000000、0000000000號之行動電話門號實施通訊監察後，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺南地檢署檢察官指揮偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告Ａ０７及其辯護人主張：㈠證人即同案共犯Ａ０４（下稱Ａ０４）於警詢、偵查及另案審理中
不利於被告之供述及證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，未經被告行使反對詰問權，且不利被告之供述前未告知有拒絕證言權，無證據能力。
㈡證人即藥腳Ａ０１、Ａ０２於警詢、偵查及另案審理中不利於被告
之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，未經被告行使反對詰問權，無證據能力。
㈢本院102年度訴字第1244號、104年度審訴字第96號刑事判決
書具有雙重傳聞性質，該等判決書之記載為另案法官於本案審判外之陳述，其中引用證人之證述，為被告以外之人於本案審判外之陳述，無證據能力。
㈣門號0000000000、0000000000號之行動電話門號通訊監察譯
文，屬於偵查犯罪機關單方面製作，屬傳聞性質之文書證據，被告對監聽譯文之對話者及錄音譯文內容之真正有所爭執，且錄音檔案已經銷毀無從勘驗，故無證據能力。
二、本院對證據能力之判斷：㈠Ａ０４於另案警詢中之供述；Ａ０１、Ａ０２於另案警詢中之證述均無證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院104 年度台上字第205 號判決意旨參照）。查Ａ０４、Ａ
０１、Ａ０２於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，故無捨除Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以，Ａ０４於另案警詢中之供述及Ａ０１、Ａ０２於另案警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告及其辯護人亦於本院準備程序時否認Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２於另案警詢中所述之證據能力，本院認Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２之另案警詢陳述既不符合上開傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項，而認無證據能力。
㈡Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２於偵查中經具結之證述有證據能力，然Ａ０４於另案偵查中未經具結之證述無證據能力：
又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明（最高法院104年度台上字第627號判決意旨參照）；所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查，已足判定；所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。此種除外情況是否存在，尚不涉及被訴實體認定之事實（最高法院100 年度台上字第5796號判決意旨參照）。
另刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院106年度台上字第452號判決意旨參照）。查Ａ０４於114 年3月28日接受偵訊時，既經檢察官諭令具結（偵四卷第85-87頁、偵五卷第9-11頁），及Ａ０１、Ａ０２於98年11月6日接受偵訊時，亦經檢察官諭令具結（偵一卷第99-101頁、第111-113頁），其等證詞之憑信性已獲擔保，此有偵訊筆錄、證人結文等在卷可稽，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經本院於審理中傳喚渠等到庭經被告及其辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２於偵訊中之證言，應具有證據能力。基此，被告及其辯護人並未指明Ａ０４、Ａ
０１、Ａ０２於偵訊中經具結之證述有何顯不可信之情況，僅於本院準備程序時陳稱其等於偵訊中之證述無證據能力等語，自無可採。至於Ａ０４於另案偵查中（102年8月20日、9月4日、11月14日偵訊）未經具結之證述自無證據能力，附此指明。
㈢基此，除Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２於另案警詢中之陳述、Ａ０４於另案偵
查中未經具結之證述均無證據能力，及本院未引用Ａ０４於另案中之羈押訊問、準備程序及審理中之供述及Ａ０１、Ａ０２於另案審判中之證述作為認定被告是否涉有前揭犯行之依據，而毋庸贅述其證據能力之有無外，其餘本判決所引用Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２於偵查中經具結之證述，依前揭說明，均有證據能力。
㈣門號0000000000、0000000000號之行動電話門號通訊監察譯文有證據能力：
⒈按通訊監察錄音之譯文，係屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，實際上所憑之證據，仍為監聽所得之錄音帶或光碟，該項證物如經合法程序蒐證，並經合法調查，足資判斷該錄音內容與通訊監察之譯文相符，該錄音內容自具有證據能力；此與供述證據之證據能力，有區分為審判外及審判中之陳述之情形有別。又依監聽內容製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面所製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。蓋通訊監察本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作為決定。
⒉被告之辯護人固以錄音檔案已經銷毀無從勘驗且爭執其內容
之真實性云云，爭執上開通訊監察譯文之證據能力。惟查，此部分係對Ａ０４持用行動電話門號0000000000號、0000000000號進行之通訊監察，係臺南地檢署依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定向本院聲請獲准，監察期間分別為自98年6月2日10時00分起至98年7月1日10時00分止、自98年7月1日10時00分起至98年7月30日10時00分止、自98年7月30日10時00分起至98年8月28日10時00分止等情，有本院98年6月1日核發之98年聲監字第258號、98年6月29日核發之98年聲監續字第353號通訊監察書、98年7月27日核發之98年度聲監字第403號在卷可考（警卷第55-60頁），是此部分通訊監察業已依法聲請獲准，實施未逾越核准之監察期間、方法及對象，且通訊監察之對象即Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２於本院審理中經提示通訊監察譯文，渠等均未爭執通訊監察譯文之真實性（本院卷第181-195頁、第283-307頁），參以被告於偵查中復未爭執通訊監察譯文之真實性（偵五卷第25-27頁），則通訊監察譯文具有證據能力。
㈤本判決以下所引用之其他非供述證據，均與本件事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，是堪認均具有證據能力。另本院未引用本院102年度訴字第1244號、104年度審訴字第96號刑事判決書作為認定被告是否涉有前揭犯行之依據，自毋庸贅述其證據能力，附此敘明。
貳、實體部份：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠附表編號3部分：
被告與Ａ０４於附表編號3所示之時間、地點，以附表被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予Ａ０１等情，被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人Ａ０４、Ａ０１於偵訊及本院審理時證述在卷相符（偵四卷第85-87頁、偵一卷第99-101頁、本院卷第284-298頁、第298-307頁），並有門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷第13-19頁、偵一卷第63-69頁）、(Ａ０４持用0000000000號)通聯調閱查詢單1份（警卷第52頁）、本院98年6月1日98年聲監字第258號通訊監察書1份（警卷第55-56頁、偵一卷第81-82頁）、本院98年6月29日98年聲監續字第353號通訊監察書1份（警卷第57-58頁、偵一卷第83-84頁）、(指認人Ａ０１)臺南縣警察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（警卷第11-12頁、偵一卷第61-62頁）在卷可參。足認被告就此部分之歷次任意性自白核與犯罪事實相符，堪以採信。
㈡附表編號1、2、4部分：⒈訊據被告固坦承其綽號為「妹子」，及曾與附表編號1、2所
示時間與Ａ０１通話等情，惟矢口否認有何附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予Ａ０１及附表編號4所示販賣第一級毒品海洛因予Ａ０２等犯行，辯稱：我不知道Ａ０１打電話給Ａ０４是要拿毒品，我沒有交付毒品給Ａ０１、Ａ０２云云；辯護人則為被告辯護稱：被告事後才知道Ａ０４有販賣毒品給Ａ０１，故進而才知道Ａ０１此前為何常打電話給被告要找Ａ０４，卷內無證據可證明被告與Ａ０２間有當面交易毒品，縱使被告有交付東西給Ａ０２，被告也不知道所交付之物品內容是第一級毒品海洛因等語。
⒉被告上揭坦認之事實，業據證人Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２於偵訊及本院
審理時證述在卷（偵四卷第85-87頁、偵一卷第99-101頁、第111-113頁、本院卷第284-298頁、第298-307頁、第181-195頁），並有門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（警卷第13-19頁、偵一卷第25-28頁、第63-69頁）、(Ａ０４持用0000000000號)通聯調閱查詢單1份（警卷第52頁）、(Ａ０２持用0000000000號)通聯調閱查詢單1份（警卷第53-54頁）、本院98年6月1日98年聲監字第258號通訊監察書1份（警卷第55-56頁、偵一卷第81-82頁）、本院98年6月29日98年聲監續字第353號通訊監察書1份（警卷第57-58頁、偵一卷第83-84頁）、(指認人Ａ０１)臺南縣警察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（警卷第11-12頁、偵一卷第61-62頁）及(指認人Ａ０２)臺南縣警察局麻豆分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（偵一卷第29-30頁）附卷可稽，此部分事實先堪予認定。
⒊就附表一編號1至2被告販賣甲基安非他命予Ａ０１部分：
⑴證人Ａ０１歷次證述如下：①證人Ａ０１於偵查時證稱：「（是否曾向Ａ０４、Ａ０７買過毒品？）
我有跟Ａ０４、Ａ０７買過安非他命，我沒有買過海洛因。（提示0000000000、0000000000門號98年7月2日下午6時12分、14分、47分、59分的通聯紀錄的通聯紀錄，內容何意？）那次我一開始是打給Ａ０７，他說他在醫院要我打給她先生，那次我也是買1,000元安非他命，後來是Ａ０４直接送到我的住處給我的。（提示0000000000、0000000000門號98年7月6日下午2時15分的通聯紀錄，內容何意？）該次印象中，我是直接到他們住處找Ａ０４買1,000元安非他命，因為Ａ０７去洗頭不在家。（你從何時起向他們買安非他命？）我是今年5、6、7月間向他們買安非他命，平均幾乎每天都會向他們買，買的次數很多。（你跟他們的交易模式，是否每次都是一手交錢一手交貨？）大概都是這樣。（警詢中供你指認的照片，何人是Ａ０４及Ａ０７？）編號1之人是Ａ０４，編號6之人是Ａ０７。（與Ａ０４、Ａ０７有無恩怨糾紛？）沒有。」等語（偵一卷第99-101頁）。
②證人Ａ０１於本院審理時證稱：「（是否知道Ａ０７有何綽號？）
沒有綽號，我都叫她「妹仔」。（你是否有跟Ａ０４、Ａ０７購買過毒品？）有，會跟他們拿毒品。（是拿什麼毒品？）二級安非他命。（除了安非他命以外，是否還有其他種類的毒品？）沒有，只有安非他命。（如果跟他們兩位買的時候，通常都是如何進行、聯絡？）我都直接去Ａ０４家找他們。（去當時和平街那個家找他們是嗎？）是。（【提示98年7月2日通訊監察譯文警卷第17-18頁】當時你跟誰？）這個是我的電話，我打給他們的。（當時你找他們要做何事？）要拿毒品。（通話裡面的內容，你當時是否本來要找Ａ０４？）是。
（為何後來是打給Ａ０７？）他們的電話那一支是誰我不知道，我就是打這支號碼，不是要找誰。（這邊有寫到「妳先生電話幾號？」，第一通是否打給Ａ０７？）我不知道這支電話是誰的，我就是用手機紀錄裡面的號碼打過的。（你問她，你的先生電話幾號？是否代表接電話的人是Ａ０７？）是。（是否你當時是先打給Ａ０７，但是是要找Ａ０４？）是。（為什麼會先打給Ａ０７，沒有直接打給Ａ０４？）我是照手機紀錄的電話號碼，我不知道幾支電話，但是我知道就是這支號碼打過去而已。（你的意思是你知道他們的電話，但是你不知道到哪一支是誰的，所以你打過是Ａ０７接的？）是。好像這兩支電話都是Ａ０４的電話。（你以為那支電話就是Ａ０４，結果打過去是Ａ０７，是否如此？）是。（你對這支電話有無印象？）沒有印象，但是我知道要找她就是要拿毒品，她都會去跟她老公拿。（誰都會跟誰拿？）有可能Ａ０７去跟Ａ０４拿給我的。（當時是Ａ０７接的，她有給你Ａ０４的電話，Ａ０７知道你找Ａ０４是要跟Ａ０４拿毒品嗎？）對。（那是有拿到毒品嗎？）有。（【提示98年7月6日通訊監察譯文警卷第18頁】）依照內容A說他去洗頭，叫你直接打給Ａ０４，所以第一通是Ａ０７嗎？）是。
（為何你要找Ａ０４卻是先打給Ａ０７？）我打電話給他們就是要拿毒品的意思而已，有時候也不一定，有時只是要問Ａ０４在哪裡，去找Ａ０４聊天而已，大部分是拿毒品比較多。（不管誰的電話，反正這支電話你知道你要買毒品，就是打這一支電話，是否如此？）是，我不是指定要找誰。（剛才審判長的意思是，你要拿毒品的時候就是打這支電話是嗎？）我不知道有幾支電話號碼，但是我知道打這一支電話就是要找他們拿毒品沒錯。（這一次你去他們家的時候，毒品是Ａ０４拿給你的還是Ａ０７拿給你的？）我說過都有，但是哪一次是誰拿的我忘了，我只知道以前跟他們有時候就是買毒品而已，我有說過了，就是1,000元或2,000元的金額在跳而已。（你印象中，Ａ０７有把毒品交付給你嗎？）Ａ０７有交付給我。（98年的時候，如果你打電話，接聽到的是女生的聲音，你知道那個女生的聲音是誰？）Ａ０７。（你打電話如果是Ａ０７接聽的話，你會跟Ａ０７說我要買毒品，或是如何？）我會跟Ａ０７說你老公在不在，不然Ａ０７也會直接回答我。（如果是Ａ０７接的話，你只是要確認Ａ０４的行蹤而已嗎？）Ａ０７有時候也是有拿衛生紙包起來，拿東西給我。（就你打電話過去拿毒品的經驗裡面，你跟Ａ０７拿與跟Ａ０４有無不同？）都一樣。（你打電話過去萬一是Ａ０７接的話？）Ａ０７也會拿給我。（Ａ０７就知道你要做什麼了，Ａ０７是否會問你，你打電話過來要做什麼？）Ａ０７應該知道，她都會用衛生紙包起來拿給我。（對你而言，重點是你有拿到毒品，誰拿給你不重要？）是。（你跟Ａ０４、Ａ０７有無恩怨或糾紛？)沒有。(你於98年11月6日偵查中之證詞，離案件發生時間比較接近，是否當時的證述比較正確？)是。」等語（本院卷第283-298頁）。
③參酌證人Ａ０１之前後陳述一致，並無明顯瑕疵或矛盾之處。⑵另對照卷附被告持用之行動電話門號0000000000號、Ａ０４持用
之行動電話門號0000000000號與Ａ０１之通訊監察譯文內容：①附表編號1部分「【98年7月2日下午6時11分02秒】A（即被告）：喂。B（即Ａ０１）：你在哪。A：我在醫院啦。B：你先生電話幾號。A：0000000000。」、「【98年7月2日下午6時12分07秒】A（即Ａ０４）：喂。B：你在哪。A：佳里啦。B：
我利ㄚ，你同學啦。A：我知道。B：還找我我還你，順便處理一下。A：我回去再找你啦。」、「【98年7月2日下午6時14分00秒】A（即Ａ０４）：喂。B：我都還沒講完。A：我去找你就好啦。B：快一點喔。A：好啦。」、「【98年7月2日下午6時47分23秒】A（即被告）：喂。B：妳先生電話號碼幾號啦。A：他沒打給你嗎。B：我剛看他在我家門口，現又不見了。A：我打。」、「【98年7月2日下午6時59分15秒】A（即被告）：他說要去哪裡。B：我等很久耶。A：他說要去了ㄚ。B：你跟他說一下啦。A：去你那裡喔。」；②附表編號2部分「【98年7月6日下午2時15分12秒】A（即被告）：喂。B（即Ａ０１）：我啊利仔。A：我不再去洗頭，你打給他。B：多少。A：0000000000。B：好。」、「【98年7月6日下午2時15分58秒】A（即Ａ０４）：喂。B：我啊利仔。A：喔。B：
要找你。A：誰啊。B：我瓦斯的。A：喔。B：要找你。A：
好啊。B：你拿出來一下，我順便要去家裡。A：我在家裡。
B：你拿出來一下。A：好啦。」等語，亦有通訊監察譯文可參（警卷第17-18頁）。⒋就附表編號4被告販賣海洛因予Ａ０２部分：⑴證人Ａ０２歷次證述如下：①證人Ａ０２於偵查時證稱：「（是否與Ａ０４、Ａ０７熟識？）很熟，
我跟Ａ０７、Ａ０４從國中就認識。（是否向他們2人買過毒品？）我只有跟他們買過海洛因，我大部分都是先打Ａ０４0986的電話找他，然後再約出去交易。（如何得知可以向他們買毒品？）學甲鎮那邊的人都知道他們有在賣。（提示0000000000門號98年6月13日下午2時11、18分的通聯紀錄，內容何意？）那次我是打電話找Ａ０４買海洛因，他叫我直接到他家找他太太Ａ０７，那次我是到他家拿500元給Ａ０７，Ａ０７拿一包海洛因給我。」等語（偵一卷第111-112頁）。②證人Ａ０２於本院審理時證稱：「（是否知道被告Ａ０７有何綽號
？）她叫「妹仔」。（是否知道Ａ０４、Ａ０７於民國98年間住在哪裡？）學甲。（「你叫一下我妹啦」，這是誰？）妹仔。（是指Ａ０７的意思嗎？）對。（妳這次拿藥是拿多少錢？）500元。（數量多少？）一點點而已。（【提示偵一卷第111-112頁】6月13日通聯紀錄內容何意？你說：那次我是打電話找Ａ０４買海洛因，他叫我直接到他家找他太太Ａ０７，那次我是到他家拿500元給Ａ０７，Ａ０７拿一包海洛因給我。對於筆錄內容有無印象？）有。（該筆錄內容跟妳剛剛講的不太一樣？）我忘記了，太久了。（請回想一下，何者為真？）我記得有拿500元就對了。（確實有500元是不是？）對，確實有500元。（是安還是海洛因？妳在筆錄說是海洛因，有無印象？）有印象。（到底是哪一個？）海洛因。（海洛因還是安？）海洛因。（剛剛妳說那個時候是Ａ０４來找妳，妳在筆錄是說妳去找Ａ０７，Ａ０７交給妳的，何者為真？）筆錄，我有跟妹仔拿一次。（妳有跟Ａ０７拿過毒品嗎？）有，她拿一包給我，500元。（對上開筆錄有無印象？）對，我拿500元給Ａ０７，他拿一包海洛因給我。（500元是交給Ａ０７，海洛因也是Ａ０７交給妳的？）對。（【提示偵一卷第111-112頁】）妳說98年6月13日，跟剛才是同一個時間點，妳說妳要買海洛因，要找Ａ０７交易，可是妳在警詢是說跟Ａ０４交易，到底是妳跟Ａ０４交易？）我不想再做偽證了，我不想再判偽證罪，我真的是跟妹仔拿一包500元的海洛因。」等語（本院卷第182-195頁）。
③參酌證人Ａ０２之前後陳述一致，並無明顯瑕疵或矛盾之處。④證人Ａ０４於本院審理時亦證稱：「（你現在跟Ａ０７還是夫妻？
）是。（98年間，你有無讓你的太太Ａ０７轉讓或販售一級毒品海洛因給Ａ０２？）有，這件事情我有印象。（通訊譯文中「我叫一下我妹」是否指誰？）Ａ０７。（【提示通訊監察譯文偵一卷第26頁】你跟Ａ０２通話中，看起來是你們兩個有在約要在哪裡等，Ａ０２為何要跟你約見面？）要拿毒品。（下一則你說「你叫一下我妹」，是否是叫Ａ０２跟Ａ０７拿毒品的意思？）對，就是我打Ａ０７的這一次。（意思是否你當時確實有叫Ａ０２直接去找Ａ０７，但是Ａ０７後來沒有開門，之後就是你剛才講的那個狀況？）對，就是這一次。（你剛才說Ａ０７沒有毒品，Ａ０７如果拿毒品給別人，毒品的來源是否從你這邊來的？）是，只有一次，那一次是我將毒品拿給Ａ０７的。）」等語（本院卷第298-307頁）。
⑵另對照卷附Ａ０４持用之行動電話門號0000000000號與Ａ０２之通
訊監察譯文內容：「【98年6月13日下午2時05分17秒】A（即Ａ０４）：喂。B（即Ａ０２）：在哪裡。A：學校啦。B：阿。A：學甲國小啦，小孩在賽跑。B：喔。A：閒聊一堆。」、「【98年6月13日下午2時11分10秒】A：喂。B：我過去學甲找你。A：我現在要回去了。B：你家喔。A：在我妹子回去。B：要在哪相等。A：等一下。B：我在那個就好。」、「【98年6月13日下午2時18分21秒】A：喂。B：出來沒。A：你去我家。B：好。A：你叫一下我妹啦。B：好啦。」等語，亦有通訊監察譯文可參（偵一卷第25頁）。
⒌觀諸前揭證人Ａ０１、Ａ０２歷次所述，渠等對於向被告、Ａ０４購買
毒品甲基安非他命、海洛因之次數、時間、地點、金額等重要情節，所述前後相符，且與上開通訊監察譯文所呈情境相符，另佐以前揭Ａ０４於本院審理中有關Ａ０２交易毒品部分之證述相互勾稽。足認證人Ａ０１、Ａ０２所言，信而有徵，非屬虛妄，渠等之主觀認知均係向被告、Ａ０４購買毒品，而購買毒品對象僅被告、Ａ０４，別無旁人。至於證人Ａ０４於本院審理中有關Ａ０１交易毒品之證述，顯與證人Ａ０１於偵訊及本院審理時之證述及通訊監察譯文內容並不相符，佐以被告與Ａ０４為配偶關係（本院卷第299頁），應認Ａ０４所述無非係刻意迴護被告之詞，尚難採信。
⒍被告及辯護人之前揭辯解，基於下述理由，均不可採：
⑴被告及辯護人辯稱：我並無於附表編號1、2所示時間、地點
販賣甲基安非他命給Ａ０１云云。經查，承前被告、Ａ０４與Ａ０１之通訊監察譯文之對話內容與前揭證人Ａ０１之證詞前後互核參照，足證Ａ０１所言非虛，亦顯見Ａ０１主觀認知係向被告、Ａ０４購買毒品。足認被告及Ａ０４確於附表編號1、2所示時間、地點販賣甲基安非他命給Ａ０１乙節，至為明確。被告所辯，顯係臨訟卸責杜撰之詞，難認為可信。
⑵被告及辯護人復辯稱：我並無於附表編號4所示時間、地點販
賣海洛因給Ａ０２，縱有交付物品，我不知道裡面是海洛因云云。經查：承前被告、Ａ０４與Ａ０２之通訊監察譯文之對話內容與前揭Ａ０４及證人Ａ０２之證詞前後比對參照，足證Ａ０２所言非虛，亦顯見Ａ０２主觀認知係向被告及Ａ０４購買毒品。可認被告、Ａ０４確於附表編號4所示時間、地點販賣海洛因給Ａ０２等情，應無疑義。被告所辯，顯係卸責之詞，難謂可採。㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。本件被告與證人Ａ０１、Ａ０２彼此間，不常往來，並無特殊密切之親故關係，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本件販賣第一級毒品及第二級毒品犯行之理，參以被告、Ａ０４於交易海洛因、甲基安非他命之過程中，與買家就交易毒品之數量、金額達成合意，並已向買家收取金錢，足認本件被告販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，均有從中謀取個人利益之意圖，故其主觀上確有營利意圖，當無疑義。
㈣另被告及證人Ａ０４、Ａ０１、Ａ０２於偵查及本院審理中提及本件相
關毒品時或稱毒品名稱為安非他命，惟國內查獲之安非他命類毒品多屬甲基安非他命，乃本院辦理毒品案件職務上已知之事，足信被告、Ａ０４所能提供及證人Ａ０１、Ａ０２所能購得者實係甲基安非他命而非安非他命，渠等所述安非他命僅係未能精確使用毒品正確名稱，無礙於本院上開認定。
二、綜上所述，被告所辯及辯護人為被告辯護意旨，均不足採為被告有利之認定依據。應認本案事證明確，被告之犯行要可認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於同年0月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4條1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」、修正前同條例第4條2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後同條例第4條1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」、修正後同條例第4條2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」修正後提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
二、核被告所為，就附表編號4部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪；就附表編號1至3部分，均涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪。
三、被告及Ａ０４就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告各次販賣海洛因、甲基安非他命前持有各該次所販賣之海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又如附表所示之各次犯行，行為時、地則均可明顯區分，屬個別起意之獨立的數行為，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰（共4罪）。
五、刑之減輕：㈠被告於偵查及本院審理時就附表編號3之犯罪事實自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡刑法第59條部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又按刑法第59條關於犯罪是否具有情輕法重之特殊原因，係事實審法院得依職權裁量之事項。而法院就所犯各罪一切情狀予以全盤考量，並配合各罪法定最低本刑觀察各罪之刑罰責任是否相當，資為其適用刑法第59條酌減其刑與否之判斷（最高法院113年度台上字第2620號判決意旨可資參照）。⒈被告就附表編號4販賣第一級毒品部分，參酌販賣第一級毒品
罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告就附表編號4所示販賣第一級毒品犯行，金額為500元，對象僅一人，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，若判處無期徒刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。
⒉被告就附表編號3販賣第二級毒品部分，被告有毒品危害防制
條例第17條第2項減刑規定之適用，經以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條之餘地，故辯護人此部分為被告所為之主張，即非可採。
⒊被告就附表編號1、2販賣第二級毒品部分，被告歷經警詢、
偵訊迄本院準備、審理程序中均飾詞否認犯行，未流露任何絲毫悔意；復審酌甲基安非他命具有成癮性，戒癮不易，被告卻無視政府禁令，仍與Ａ０４共同販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，是被告前揭犯罪情狀及手段均屬可議，惡性難謂輕微，在客觀上均無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，故辯護人此部分為被告所為之主張，即非可採。
㈢憲法法庭112年憲判字第13號判決部分：
按憲法法庭112年憲判字第13號判決，係認毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。且前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他毒品犯罪（最高法院114年度台上字第6009號刑事判決意旨可資參照）。準此，本案被告就附表編號4所犯販賣第一級毒品罪，經依刑法第59條規定減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，該犯行之法定最低本刑為有期徒刑15年，若處以最低度刑，仍有情輕法重，致罪責與處罰顯不相當之情，得再依上開憲法法庭判決意旨所揭示減輕其刑至二分之一，並依法遞減之。
六、爰審酌被告前無故意犯罪受有期徒刑宣告之前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可佐（本院卷第329頁），素行良好，然其明知持有、販賣海洛因及甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，無視法紀，與Ａ０４共同販賣海洛因及甲基安非他命與他人牟利，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，更顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該。被告犯後坦承附表編號3之犯行、否認附表編號1、2、4犯行，販賣對象僅2人，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所造成之危害應仍較屬有限；兼衡被告於本院審理中自陳之學歷、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第316頁），分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。復考量被告所犯各罪侵害之法益均屬同一，犯罪動機、態樣、手段亦均相同或類似，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度而定其如主文所示之應執行刑，以示懲儆。
七、沒收部分：㈠未扣案內含0000000000、0000000000號SIM卡之行動電話門號
各1支，均為Ａ０４所有，分別供Ａ０４與被告如附表所示之本案犯罪所用，業據Ａ０４於另案中供述在卷（調閱院卷第144頁），且無證據證明已滅失，然該等物品業經另案諭知連帶沒收及追徵其價額確定，且業經臺南地檢署執行沒收完畢，有該署115年5月13日Ａ５和往115蒞6259字第11590384200號函文1份在卷可憑（本院卷第333頁），自無庸重複宣告沒收。㈡至於未扣案之犯罪所得共新臺幣3,500元，業經另案諭知連帶
沒收及追徵其價額確定，且業經臺南地檢署執行沒收完畢，有前揭函文1份附卷可稽，自無庸重複宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官Ａ０６到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳碧玉
法 官 陳昱成法 官 黃俊偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳杰瑞中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：編號 交易 對象 交易時間 交易地點 交易內容 及價格 （新臺幣） 交易方式 罪名及宣告刑 1 Ａ０１ 98年7月2日下午6時許 Ａ０１位在臺南市○○區○○路000號住處 安非他命1小包 （1,000元） Ａ０１於98年7月2日下午6時12、14分許，使用000000000號市話撥打Ａ０４所持用0000000000號行動電話聯繫，約定至Ａ０１左列住處交易，嗣Ａ０１因未見Ａ０４，即於同日下午6時47分撥打Ａ０７所用0000000000號行動電話，嗣Ａ０７聯繫Ａ０４前往交易，嗣即由Ａ０４於左列時間、地點交付第二級毒品安非他命1包與Ａ０１，Ａ０１則當場交付1,000元予Ａ０４ Ａ０７共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。 2 Ａ０１ 98年7月6日14時許 Ａ０４前位於臺南市○○區○○路000巷0號之住處內 安非他命1小包 （1,000元） Ａ０１於98年7月6日下午2時15分許，使用門號0000000000號行動電話撥打Ａ０７所持用0000000000號行動電話聯繫欲向Ａ０７購買安非他命，惟Ａ０７因外出不便出面交易，即請Ａ０１逕行聯絡Ａ０４，嗣Ａ０１即撥打Ａ０４所用0000000000號行動電話聯繫約定交易時間、地點，嗣即由Ａ０４於左列時間、地點交付第二級毒品安非他命1包與Ａ０１，Ａ０１則當場交付1,000元予Ａ０４ Ａ０７共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。 3 Ａ０１ 98年7月23日15時許 Ａ０４前位於臺南市○○區○○路000巷0號之住處內 安非他命1小包 （1,000元） Ａ０１於98年7月23日下午3時53分許使用000000000市話撥打Ａ０４所持用0000000000號行動電話聯繫Ａ０４欲向其購買安非他命，惟Ａ０４因外出不便出面交易，Ａ０４即請Ａ０１逕行聯絡Ａ０７，嗣Ａ０１即於同日下午3時56分持用0000000000號行動電話撥打Ａ０７所用0000000000號行動電話聯繫約定交易時間、地點，嗣即由Ａ０７於左列時間、地點交付第二級毒品安非他命1包與Ａ０１，Ａ０１則當場交付1,000元予Ａ０７ Ａ０７共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。 4 Ａ０２ 98年6月13日14時許 Ａ０４前位於臺南市○○區○○路000巷0號之住處外 海洛因1小包 （500元） Ａ０２於使用門號0000000000號行動電話於98年6月13日下午2時11分撥打Ａ０４所持用0000000000號行動電話聯繫Ａ０４欲向其購買海洛因，嗣於同日下午2時18分許，以上開門號聯繫Ａ０４欲交易毒品，惟Ａ０４未出面交易，Ａ０４即請Ａ０２直接前往上址與Ａ０７交易，嗣Ａ０２前往上址，並由Ａ０７於左列時間、地點交付第一級毒品海洛因1包予Ａ０２，Ａ０２則當場交付500元予Ａ０７ Ａ０７共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月。【卷證目錄】【本院114年度訴字第3071號】卷1宗，即「本院卷」。 【Ａ５98年度他字第1570號】卷1宗，即「偵一卷」。 【Ａ５99年度偵字第1468號】卷1宗，即「偵二卷」。 【Ａ５102年度偵緝字第669號】卷1宗，即「偵三卷」。 【Ａ５114年度偵緝字第419號】卷1宗，即「偵四卷」。 【Ａ５114年度偵緝字第420號】卷1宗，即「偵五卷」。 【南縣麻警偵字第000000000號】卷1宗，即「警卷」。 【本院102年度訴字第1244號】卷1宗，即「調閱院卷」。