臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第3238號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 凃瑞哲選任辯護人 黃毓棋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第49號、113年度少連偵字第50號），本院判決如下：
主 文Ａ０３成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、Ａ０３為成年人，知悉愷他命係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與少年甲○○（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，所為非行行為業經本院少年法庭以113年少護字775號裁定交付保護管束）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於113年2月20日23時13分，將車牌號碼000-0000號自用小客車停放在臺南市○○○路0段000巷00號對面，在車內正欲以每1公克新臺幣（下同）1,200元價格，販售第三級毒品愷他命與宋源文，而提供第三級毒品愷他命10包（含袋重共30.492公克，驗餘淨重共27.523公克）供宋源文挑選之際，適有員警因Ａ０３駕駛之上開自用小客車紅線違停上前攔查，進而發現坐在自用小客車後座之宋源文持有愷他命，雙方因此未完成交易而未遂。員警並在Ａ０３身上及自用小客車上扣得現金65,600元、第三級毒品愷他命12包（含袋重共27.646公克）、第三級混和型毒品鬼頭毒品咖啡包86包（含袋重：282.55公克、推估純質淨重：8.03公克）、第三級混和型DISCO毒品咖啡包51包（含袋重：185.33公克、推估純質淨重：7.50公克）及供本案販毒使用之Iphone7 Plus行動電話1支。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力（詳本院卷第129頁），迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、證人宋源文於警詢、偵查及證人陳宥瑞、林海平於偵查證述情節（詳臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1130112477號卷〈以下簡稱警一卷〉第21頁至第47頁、臺灣臺南地方檢察署113年度少連偵字第49號偵查卷〈以下簡稱偵一卷〉第25頁至第31頁、第22頁至第23頁、第53頁至第57頁、第71頁至第75頁、第81頁至第85頁）相符，並有臺南市政府警察局第一分局113年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場查獲照片及被告手機通訊軟體對話紀錄擷圖、警員陳宥瑞製作之職務報告、高雄市立凱旋醫院113年4月17日高市凱醫驗字第83842號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷（詳警一卷第49頁至第54頁、第61頁至第66頁、第73頁至第87頁、第137頁至第172頁、臺灣臺南地方檢察署113年度少連偵字第50號偵查卷〈以下簡稱偵二卷〉第79頁至第85頁、第127頁至第129頁）可按，且有如附表所示扣案物可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決可資參照）。查被告於警詢時供述：「我們是以每公克第三級毒品愷他命換取1200元之價金」、「我們每售出1公克的愷他命，要繳回900元」等語（詳警一卷第8頁、第14頁），顯見被告於販賣每1公克之愷他命，可獲利300元，被告確有從中牟利之意圖。是本案被告販賣第三級毒品未遂之行為，主觀上確有營利之意圖，至堪認定。
(三)綜上，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與少年甲○○間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
(二)刑之加重、減輕事由：
1.按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定甚明。查被告於本案行為時，為年滿18歲之成年人，而共犯少年甲○○為未滿18歲之少年，有其等年籍資料可考（詳本院卷第9頁、警一卷第181頁），且被告供稱知悉少年甲○○為未成年人等語（詳本院卷第125頁），是被告對於共犯少年甲○○係未滿18歲之少年乙節，主觀上有所知悉，被告與少年甲○○共同犯上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
2.被告已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警攔查，實際上販賣行為未能完成，僅為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
3.另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於警詢、偵查及本院審理時就本案犯行，均已自白犯罪，業如前述，合於偵審自白減刑之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
4.至被告之辯護人雖主張：被告本件犯行有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，即得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，在客觀上已不足引起一般同情，且被告自承受他人僱用交付毒品，難認屬偶一為之，又被告所犯販賣第三級毒品犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定遞減輕其刑，業如上述，是依其犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減輕後之刑度仍屬過重而有情堪憫恕之情形，是本案尚無適用刑法第59條規定之餘地，故被告之辯護人此部分主張，要無可採。
(三)爰審酌愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，若成癮則有戒除困難，戕害國民健康、身心等法益，易產生衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，而被告正值青壯，具謀生能力，卻漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟為圖私利，而與少年著手販賣第三級毒品營利，幸經警攔查其犯行而未遂，自應予以非難；另考量被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可、其犯罪之動機、目的、手段、參與犯行之程度；兼衡其於本院審理時自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（詳本院卷第153頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
(一)扣案如附表編號1所示之物檢出第三級毒品愷他命成分，此有前開高雄市立凱旋醫院113年4月17日高市凱醫驗字第83842號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可按，核屬第三級毒品，為違禁物，是除鑑驗用罄部分外，爰依刑法第38條第1項規定沒收。至盛裝上開毒品之外包裝袋，應難以與毒品完全析離，亦無析離之必要與實益，應整體視為違禁物宣告沒收之。
(二)扣案如附表編號2所示之行動電話1支係工作機，供被告聯繫本案毒品交易事宜等情，業據被告自稱（詳本院卷第127頁）在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
(三)按犯第4條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。查被告自承：扣案之65600元除其中3000元係伊所有外，其餘62600元係之前聽從老闆指示販賣毒品所得，尚未交回給老闆等語（詳本院卷第126頁），堪認扣案現金其中62600元係被告其他販賣毒品不法行為所得，自應依上開規定宣告沒收。
(四)至其他扣案物品，要與被告所犯本次犯罪無關，此經被告陳明在卷，自不得併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 高如宜
法 官 郭瓊徽法 官 鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧中 華 民 國 115 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 數量 送鑑證物 鑑定結果 鑑定書 1 愷他命 10包 編號1：白色結晶1包驗前毛重1.013公克、檢驗前淨重0.749公克，檢驗後淨重0.728公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約77.72％，檢驗前純質淨重約0.582公克。 高雄市立凱旋醫院113年4月17日高市凱醫驗字第83842號濫用藥物成品檢驗鑑定書【偵二卷 第123頁至第129頁】 編號2：白色結晶1包，驗前毛重1.050公克、檢驗前淨重0.785公克，檢驗後淨重0.763公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約73.80％，檢驗前純質淨重約0.579公克。 編號3：白色結晶1包，驗前毛重1.070公克、檢驗前淨重0.793公克，檢驗後淨重0.773公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約72.40％，檢驗前純質淨重約0.574公克。 編號4：白色結晶1包，驗前毛重2.033公克、檢驗前淨重1.773公克，檢驗後淨重1.754公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約78.87％，檢驗前純質淨重約1.398公克。 編號5：白色結晶1包，驗前毛重3.055公克、檢驗前淨重2.779公克，檢驗後淨重2.758公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約69.07％，檢驗前純質淨重約1.919公克。 編號6：白色結晶1包，驗前毛重2.014公克、檢驗前淨重1.745公克，檢驗後淨重1.725公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約71.71％，檢驗前純質淨重約1.251公克。 編號7：白色結晶1包，驗前毛重5.051公克、檢驗前淨重4.789公克，檢驗後淨重4.769公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約76.38％，檢驗前純質淨重約3.658公克。 編號8：白色結晶1包，驗前毛重5.036公克、檢驗前淨重4.755公克，檢驗後淨重4.735公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約61.45％，檢驗前純質淨重約2.922公克。 編號9：白色結晶1包，驗前毛重5.073公克、檢驗前淨重4.790公克，檢驗後淨重4.772公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約63.51％，檢驗前純質淨重約3.042公克。 編號10：白色結晶1包，驗前毛重5.097公克、檢驗前淨重4.768公克，檢驗後淨重4.746公克。 檢出第三級愷他命（Ketamine），單包純度約63.46％，檢驗前純質淨重約3.026公克。 總純質淨重共18.951公克 2 Iphone 7 Plus粉紅色行動電話 1支 3 現金 新臺幣 62600元